游植龙，广东经纶律师事务所高级合伙人、一级律师，广东省律师协会婚姻家庭法律专业委员会主任，广东省法学会婚姻家庭法学研究会副会长。
我们知道，在《民法典》施行前，抵押的不动产等抵押财产在抵押期间如果想转让、过户，要征得抵押权人的同意。理由是原《物权法》第一百九十一条规定：
“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
在《民法典》施行后，抵押财产是否可以自由转让呢？
先看荔枝网2021年1月9日的一则报道：
南通首例适用《民法典》案件宣判：抵押财产可自由转让
昨天（1月8日）下午，南通开发区人民法院审理了一起房屋买卖合同纠纷案件，并当庭作出宣判。这也是该院首例适用《民法典》的案件。在《民法典》施行后，这起案件与此前同类案件相比，会有什么不同呢？
这起案件源于开发区的一套房屋买卖。被告购买房屋时，以该房屋为抵押进行了贷款。后来被告将该房屋出售给了原告，原告已按合同约定支付了一半的房款，但被告并没有用该房款去还清自己的贷款，也没有配合原告办理过户手续。
开发区人民法院民事审判庭庭长施永华介绍：“被告把房屋出卖给原告的时候，他的贷款还没有还清，按照原来的法律《物权法》，贷款没有还清的情况下，法律上是不好过户的，只有被告将自己房屋的抵押权注销掉，就是还清贷款以后，才能把房屋过户给原告。”
而《民法典》对此则有新的规定。抵押财产可以在未经注销抵押登记的前提下自由转让，抵押财产过户后，原抵押权仍然存在于抵押财产之上。
施庭长介绍：“《民法典》第406条规定以后，抵押人可以未经抵押权人同意，转让这个抵押财产，抵押财产转让的时候抵押权不受影响，这样的话我们就可以直接判决，被告将房屋过户给原告了，银行作为抵押权人可以要求，将房款优先清偿或者提存，这样既保护了原告的合法权益，也保障了抵押权人的合法权益。”
《民法典》有关抵押财产可自由转让的新制度，大大促进了市场交易，简化了交易程序。
除此之外，《民法典》中还有许多的制度创新。对此，法院组织全体干警进行学习，并且在各个单位进行了《民法典》宣讲。（来源：《零距离》记者/胡艳 编辑/高若婷）
果真如此吗？
《民法典》第四百零六条规定：
“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”
从《民法典》以上规定可以看出，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，但当事人另有约定的，按照其约定。也就是说，《民法典》施行后，虽然规定抵押人可以转让抵押财产，但当事人另有约定的，按照约定优先的原则处理，所以并不意味着抵押财产可自由转让。在实践中，抵押权人为了保护自己的权益，一般都会与抵押人作出明确约定，对抵押人转让抵押财产进行限制。
对于《民法典》施行之前已经办理抵押的财产，抵押人可否自由转让？
实际上，在《民法典》2021年1月1日施行之前，当事人在办理抵押之时，在抵押合同或抵押条款中，基本上都会清楚约定未经抵押权人同意不得转让抵押物等限制或者禁止转让的内容，根据约定优先的原则，抵押人基本上都无法自由转让抵押的财产。
如果确有当事人没有对抵押财产可否自由转让作出约定，现在又该如何处理呢？当然，抵押权人现可以与抵押人重新作出明确约定，但在双方无法协商一致的情况下，是适用原《物权法》的规定“未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，还是适用《民法典》新的规定“抵押人可以转让抵押财产”？
对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：
“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。
民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。
民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”
而对于抵押的不动产可否自由转让的问题，自然资源部2021年4月6日发布的《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发[2021]54号）第三条“保障抵押不动产依法转让”规定：
“当事人申请办理不动产抵押权首次登记或抵押预告登记的，不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”栏记载转让抵押不动产的约定情况。有约定的填写“是”，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）和抵押权人共同申请转移登记；没有约定的填写“否”，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）共同申请转移登记。约定情况发生变化的，不动产登记机构应当根据申请办理变更登记。
《民法典》施行前已经办理抵押登记的不动产，抵押期间转让的，未经抵押权人同意，不予办理转移登记。”
自然资源部的上述规定，明确了当事人现办理不动产抵押登记的，对禁止或限制转让抵押不动产有约定的，抵押期间转移登记时应当有抵押权人的共同申请；没有约定的，转移登记时无须抵押权人的同意。而《民法典》施行前已经办理抵押登记的不动产，抵押期间转让的，未经抵押权人同意，不予办理转移登记。
顺便一提的是，对于权利质权，根据《民法典》规定，基金份额、股权、知识产权中的财产权、应收账款出质后，出质人均不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。
