李钊 律师
大宗商品贸易企业风险防控的基本思路
——以最高院“穿透式审判思维”为导向
李钊律师现为广东经纶律师事务所律师，华南理工大学民商法学硕士，律师业务主要涉及：大宗商品、供应链、矿产资源、房地产、水电站、供热公司、有机化工、环保、生物医药、金融衍生品。
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[摘要] 2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》强调“穿透式审判思维”的审判理念，要求法院注重追根溯源、审查当事人之间的真实意思表示，审查法律关系的真实性质，审查法律行为的效力，要求在审理中突破商事外观主义，审查当事人之间是否存在通谋虚伪意思表示等。这对于企业的交易安全和交易秩序都产生较大的影响，也必然影响企业在经营过程中的合同文本设计、履行跟踪、违约交涉等经营管理事项。笔者近年来办理了多起大宗商品贸易纠纷案件。本文结合办案实践，谈谈大宗商品贸易企业风险防控的一些基本思路。
市场经济活动是跟法律关涉最大、最直接的活动。正如德国法律思想家拉德布鲁赫所说：“没有任何领域比商法更能使人清楚地观察到经济事实是如何转化为法律关系的。”但是，日常的经济活动，主要是靠商业惯例在推动，因此，市场主体对于经济活动是何时、何地转化为法律关系，以及如何转化为法律关系，经常是很难直接感知的。一家企业往往是在亲历一场诉讼，亲眼目睹、亲身参与诉讼，才会真切的认识到经济事实与法律关系的密切联系。
企业一旦卷入一场经济纠纷诉讼，就如同卷入了一场战争，进攻的时候，也一边要防守，防守的时候，也要注重进攻，但不管是进攻，还是防守，都要受到法律这一战争规则的制约，而且都得服从裁判者的审查，甚至是挑剔的、苛刻的审查。在法庭上，一个企业，不管是原告，还是被告，都变成了被评价的对象，企业的经营是否规范、风控是否合格、公司是否有过错等等，都成为了裁判者品评的对象，企业经营管理中的过错，在法庭上必然会被放大。
特别是，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）强调“通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系；特别注意外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则……”。在这种审判理念的指导下，法庭对于当事人之间的真实意思表示的审查更加深入细致，对当事人的举证要求更高。可以说，讼争双方仅凭欠条或者对账单等纯外观的证据，已经很难赢得诉讼了。
穿透式审判思维既涉及法律解释的方法论问题，也对企业的经营管理提出了相应的挑战。笔者近年了办理了多起大宗商品融资性贸易纠纷案件，结合办案经验，对大宗商品贸易企业的经营管理、合同安排、风险防控，提供以下建议。
贸易法律关系主要是买卖合同关系，但是，在大宗商品贸易中，经常涉及为供方或者需方融资的现实问题。因此，如果在供方不供货，或者客户欠货款的情况下，受损的一方便会以买卖合同作为证据，提起交付货物或者追讨货款的诉讼，在之前的审判中，法院基本都会支持原告的诉讼请求。但在最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》强调“穿透式审判思维”的审判理念指导下，如果仅以买卖合同作为证据，法院大概率会认为证据不足。当前审判形势下，法院会首先根据各方的证据来判断贸易的真实性。如果纠纷的一方能够通过大量的证据证明自己贸易链条的真实性、完整性，则赢得诉讼的把握会大很多。如果双方围绕各自主张，均提交了相应的证据，这时，法院会根据各方的举证，判断哪一方形成证据优势，看哪一方的主张更加具有高度可能性和盖然性，来作出对哪一方有利的判决。因此，证明贸易关系，必须要有具体的交易背景、意思联络、买卖合同、物流单据、交货证明、发票对账等证据，只有这样，才能搭建起贸易法律关系的基本框架。
也就是说，在当前形势下，法院普遍会对“买卖合同”慎重对待。对于严重有悖一般交易常理的交易行为，法院会舍弃外观主义，而采取意思主义，注重对当事人的真意进行探究。法院会要求参与交易的各方当事人全部参加诉讼，各自陈述交易模式，要求当事人提交各个环节的证据资料，法庭会审查资金流向、审查过往交易情况、审查是否存在真实的货物交割，一并对进货渠道、仓储、货运等事实进行审查。例如，如果卖方的诉讼主张仅有买卖合同和货权转移凭证支持，缺乏仓单、提单、物流运输单证等必要的相关凭证，法院大概率不会支持卖方提出的买卖关系的主张。
具体到大宗商品贸易，因每一种产品都有其独特的供应链，而供应链描述了物料的整个旅途，在这个旅途中，物料可能要经过原材料生产者、原材料商、托运人、承运人、加工商、运输公司、产品制造商、配送商、物流中心、仓库、批发零售商及一整套的其他环节，甚至包括了物料的回收、循环利用和再利用。
就以无真实贸易背景的保兑仓交易来说，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第69条非常明确规定：“保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提。双方无真实买卖关系的，该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同，保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，如不存在其他合同无效情形，应当认定有效。保兑仓交易认定为借款合同关系的，不影响卖方和银行之间担保关系的效力，卖方仍应当承担担保责任。”这一规定背后所涉及的外观主义与意思主义、公平与秩序、认识论与解释论、待证事实与举证责任等等，都是比较复杂的法律问题。
因此，为应对“穿透式审理”，贸易企业在经营管理中，贸易关系的上下游链条应当是明确、具体、特定、可追溯的，是清晰可辨的，贸易的买卖合同形式要件、“五流合一”的外观尽量要齐备。贸易企业应当根据具体产品的不同特征，特别注意贸易磋商环节的风险防控，避免“走单、走票、不走货”、“名为买卖、实为借贷”等情况发的发生。企业应当根据经营产品的具体特点，更新或者淘汰陈旧老化的合同模板，制作特定的合同文本，制定相应的合同会签制度及符合自身贸易特征的贸易信息管理流程。
关注对上下游企业的资信审查，必要时要求对方提供担保
欺诈、反欺诈是商事交往中永恒的话题，唯有不断的洞察风险客户的特征，持续优化风控策略，才能有效的控制风险。
对于上游供应商和下游客户，贸易企业应考查其设立的时间、股权构成、财务状况、是否有涉诉案件、盈利能力、实际控制人关联企业情况等信息，及时追踪资信状况，一旦识别出其存在影响其履约能力的因素，就应提醒企业采取风险防范措施。
签订新的合同，或者跟新的供应商或者下游客户初次合作，应当特别关注其履约能力，控制业务规模，防止风险被无限放大。大宗商品贸易经常是滚动发生，对于赊销，要避免滚动累积产生较大的赊销额度，因此需要对下游客户的回款进行实时的监控，定期进行书面的盘点、对合同的履行情况进行细分管理，如果进行赊销，应确定额度，并由交易对方的实际控制人和股东提供一定数额的担保，从而降低风险。
特别需要注意的是，贸易企业在与单个或多个供应商以及下游客户合作时，若各供应商或客户以及参与其中的仓储、物流企业各方之间存在关联关系，则需进行深入的调查了解，避免关联企业联合串通诱使贸易企业签订贸易合同，形成合同诈骗，损害贸易企业的利益。
正常的供应链应当是商品穿过数量众多的组织体，每一个组织体都在这个商品上增加价值。在最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》强调“穿透式审判思维”的审判理念指导下，目前，法院对各方之间所谓的“贸易”的真实性的认定，趋向苛刻，如果法院认为贸易完全是虚增交易环节，可能会被认为是假贸易，因此，主张贸易关系成立的一方，经常要用尽洪荒之力证明贸易关系的真实性。大宗商品的贸易，具有履行过程零碎、交货方式多样、履行笔数繁多、付款零碎、付款周期较长等特性，经常无法做到一份合同一笔履行，笔笔结清。因此，一份合同项下的货物，可能要分散很多笔交货、收款、开发票，一份合同，要用很长时间、多笔交易才完成。因此，作为参与贸易的业务人员，应当对每份合同项下的货物发送、运输、交付、款项结算、发票开具、对账等等进行定期的整理和汇总。惟其如此，在发生纠纷后，才能赢得法庭的信任。如果一个贸易关系缺乏购销合同，或者缺乏相应的物流、运输、仓储、出库等证据，将会面临非常被动的局面。
正因如此，大宗商品贸易企业应当更加强调去行政化，拥抱市场，对市场中与贸易有关的各类信息，有直观的认识。特别需要注意的是，在信息化时代，很多企业容易过分相信互联网报道等传闻信息，对亲历现场的重要性认识不足。但传闻信息非常容易造假，对于大额的贸易，一定要走下去，进入一线，熟悉货物、深入仓库、物流，熟悉整个贸易链，并对与自身利益密切相关的整个贸易链进行有效的监控。这也正是商业思想家吉姆•柯林斯所说的“整顿、尝试、做事、调整、行动，无论如何不要呆坐着不动，而要勇往直前。接受必然会有的错误。因为事前不能预知哪种变化有用，就必须接受失败，视之为演进过程中不可缺少的一部分。”
在本人办理的一起案件中，甲公司与乙公司之间贸易往来多年，贸易金额巨大，其中部分货款都是由丙公司代付，正常情况下，都是乙公司给甲公司提供开发票指令，然后甲公司开发票给丙公司，丙公司代乙公司向甲公司支付货款。但是有几次，乙公司却要求甲公司帮忙转发某一份邮件给丙公司，称转发邮件仅仅是个付款的手续，甲公司的工作人员未查看邮件内容（邮件的内容是乙公司与丙公司伪造的假合同），直接予以转发。这一看似毫不经意、无关紧要的行为，却被丙公司在诉讼中大做文章，一口咬定是丙公司与甲公司建立了买卖关系，而否认甲公司与乙公司之间的买卖关系。在“穿透式审理”的庭审中，甲公司必须要解释，自己的贸易体系与员工的这一转发邮件的行为之间的关系。甲公司在诉讼中，不得不利用其他海量的证据百般澄清，最终法院才认定甲公司员工这一邮件转发行为不足以认定甲公司与丙公司之间成立买卖关系。
这里提出一个整体模式与特殊情况之间的关系问题，或者说惯例与异常之间的冲突问题。伟大的法学家罗斯科庞德说：“组织与系统是阐释者所作的逻辑构造……它们是使我们对世界的经验变得可理解、可获得的手段。”体系化、系统化、整体化仅仅是理解事物的工具、方法和手段，体系中出现异常，体系如何解释异常，这是异常对体系提出的挑战，此时必须要避免教条主义的思维模式。
具体到贸易企业，很多贸易企业都有自己的内部管理制度，但一成不变的制度，会迅速过时。应当强调既充分尊重企业内部的合规、风控管理制度，又必须要对整个贸易流程动态监管，特别是对贸易过程中的异常情况，应当重点关照。
在信息沟通如此便捷的当下，供应商、贸易商、客户之间的信息沟通繁多，贸易惯例维系着绝大多数的贸易关系。但是，在某次信息沟通中，客户突然提出要求配合转发一份文件给第三方，或者客户突然提出企业账户被查封需要迟延付款等等，也就是说本来是按照计划方针或者惯例走的，突然客户说计划发生了变化，或者惯例要修正，在这个时候就要引起警觉，可能贸易的运行已经失控了。因此，在合作过程中，发生合同的变更、解除、惯例的变化、路线的修改、规则的调整、联系人变更、付款延期、交货期更改、移库、诉讼、刑事案件等等反常情况，就要引起高度的重视，作为异常情况上报预警，并立即由公司组织研究，商量对策。
贸易的每条供应链上至少有三种持续不断的供应同时存在：物料、信息和资金。与物料的流动并行的，是资金与信息的流动，但出现事故的贸易往往是物料和资金在流动，但信息却被阻滞，有时候是虚假信息在流动而真实的信息被隐瞒了，更甚者是某几方之间进行勾结，坑害另一方。“穿透式审理”的审判理念，对于贸易各方之间的意思联络非常关注，这就要求公司内部一定要信息透明、共享，避免信息不对称导致出现严重的误判。
数据信息包含行为的数据信息和人为的数据信息。行为的数据信息是行为的真实记载，人为的数据信息是人的观点、判断、态度等。从证据的效力来说，行为数据证据的价值明显优于人为数据信息。人为数据最多是对行为数据信息的修正或者补强。在信息化时代，各方之间的信息交流普遍存在碎片化、零散化的特征，因此，行为数据证据随之表现为零散化。纠纷发生之后，为证明贸易各方之间的意思联络，贸易企业经常需要提供电子邮件、QQ或者微信聊天记录等过程性信息。
这就要求企业的业务经手人员，工作要能通过痕迹倒查，能够做到其他人根据其痕迹来验证、评价其工作。公司应当强调员工的工作邮件、微信的操作不能脱离公司的法律风险监控。尽量增强透明性和可视性，高度重视文本的价值，提高业务人员的写作能力。在贸易过程中，一定要注意保留书面文件，具有证据意识。
公司的财务和业务人员，应当注重对款项的来源，用途和合法性的审查。贸易经营人员对上下游的信息回复，应当强调直接性，避免接受他人的指令转发未经核实的信息，对于没有合同关系或其他法律关系的相关方的信息回复，一定要非常慎重，避免落入别人的恶意圈套陷阱。必要时，公司应当聘请专业人员，对关键合同和关键对外文件，进行审查，提供意见和建议，并对公司的文书模板、贸易模式、贸易流程进行风险防范及合规化建议，开展专题培训。
每一个贸易损失纠纷案件几乎都有企业内部工作人员的不审慎。因此，业务人员及主管领导应当严格履行岗位职责，对某些反常的行为应当警惕和防范，并认识到员工对关键信息的隐瞒、欺骗，甚至串通，可能会给公司带来灾难性的事故。公司内部的风险交流非常必要，公司应当提倡提出风险、讨论风险的文化，企业高管和中层应当在年度报告中对风险作出具体的声明。企业应该建立风险数据库，并时常更新风险数据库，让风险管理应成为公司文化的一部分。
正如美国著名的大法官卡多佐所说的，大桥的设计者设计建造一座跨河大桥，是相对容易的，但“用法律规则来为生活的洪流架设一座桥梁”是艰难的。在当前商业模式、金融产品不断创新的大环境下，贸易公司更应当注重专业化、合规、风控、及职业道德教育。当然，风险管理的任务并非是制造一个完全没有风险的项目或生意，而是让业务人员和公司的管理层们认识到哪些风险是可以预见、可以控制和管理的。管理风险不是杜绝风险，而是避开威胁，争取更多的机会。
