作者：广东经纶律师事务所
游植龙 律师
游植龙，广东经纶律师事务所高级合伙人、一级律师，广东省律师协会婚姻家庭法律专业委员会主任，广东省法学会婚姻法学研究会副会长
对于夫妻债务认定，《民法典》第一千零六十四条规定：
“夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。
夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”
《民法典》对夫妻共同债务的规范，基本照搬2018年1月17日最高人民法院发布的《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》内容。
在上述2018年最高法院关于夫妻债务适用法律的解释中，没有规定谁承担“为家庭日常生活需要所负的债务”的举证责任，存在非常大的问题。
没有明确当事人的举证责任，法官在审理中根本就无法判断和认定是否“为家庭日常生活需要所负的债务”。一笔债务，在债权人没有义务证明债务用途的情况下，债权人说是举债人家庭日常生活需要所负，债务人配偶说“不是”。你让法官怎么判断？在这种情况下，大多数法官就只能根据数额来判断。有人说法官可以按照举债人家庭收入状况、消费形态判断，那谁来举证证明举债人家庭收入情况？
还有，一个收入不错的家庭，举债人私自向外举债2万元用于赌博，债权人和举债人都一口咬定说是用于“家庭日常生活需要”，举债人配偶虽明知其用于赌博却又无法提供证据。在这种情况下，如果单纯根据数额和法官的自由心证，法官就极有可能因为该数额不大，而将实际用于赌博的2万元认为属于“家庭日常生活需要”所负，直接认定为夫妻共同债务。但这样的结果，显然是离谱的！
如果，举债人分别向100个人借款2万元，该100个债权人分别在各个不同法院起诉，这100个案件都可能因为2万元数额不大而分别被认定为“家庭日常生活需要”所负，都被认定属于夫妻共同债务。那么，这总共200万元就会成为夫妻共同债务，而这，显然也是离谱的。
2018年1月22日，在最高法院出台夫妻债务适用法律新解释5天后，在接受《南方都市报》采访时，除了指出“夫妻共同生产经营”认定为夫妻共同债务存在的问题外，本律师就明确提出：“需要明确以个人名义为“家庭日常生活需要”所负的债务如何判断、举证，当现有证据无法判断是为“家庭日常生活需要”所负债务时，应由债权人举证。”
近三年来，本律师多次大力呼吁并指出：家事代理所负之债认定为夫妻共同债务，必须明确家事代理所负之债的举证责任，根据“谁主张谁举证”的基本原则，必须由主张“为家庭日常生活需要所负债务”的当事人（一般是债权人或举债人）承担举证责任。债权人或举债人能够证明债务确属“为家庭日常生活需要所负”的，才认定为夫妻共同债务。否则，“为家庭日常生活需要所负债务”就会与“24条”一样，成为债权人和举债一方恶意串通或者举债方恶意举债而让不知情、未受益的配偶一方承担债务的借口。
本来，对于债务的性质，由主张“为家庭日常生活需要所负债务”的当事人承担举证责任，既符合法律精神，又简单、具有可操作性。
《民法典》对于夫妻共同债务的认定，无视2018年最高法院关于夫妻债务适用法律的解释存在的二大漏洞（没有规定“为家庭日常生活需要”的举证责任和“夫妻共同生产经营”认定存在巨大争议），基本照搬，“带病入法”。
原告：张玉生，男，1947年1月7日出生，汉族，住河北省石家庄市赵县。
被告：陈保国，男，1971年7月20日出生，汉族，住河北省石家庄市赵县。
被告：李敏娟，女，1973年2月8日出生，汉族，住石家庄市裕华区。
被告：张家口银行股份有限公司赵县支行，住所地河北省石家庄市赵县永通路36号。
委托诉讼代理人：王文嘉，河北时代经典律师事务所律师。
被告：张家口银行股份有限公司赵县支行业务部，住所地河北省石家庄市赵县永通路36号。
原告张玉生与被告陈保国、李敏娟、张家口银行股份有限公司赵县支行（以下简称张家口银行）、张家口银行股份有限公司赵县支行业务部（以下简称张家口银行业务部）民间借贷纠纷一案，本院于2018年7月13日立案后，依法适用普通程序，于2018年10月24日公开开庭进行了审理。原告张玉生委托诉讼代理人姚海生、被告张家口银行委托诉讼代理人王文嘉到庭参加了诉讼，被告张家口银行业务部、被告陈保国、李敏娟经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张玉生向本院提出诉讼请求：一、请求法院依法判令被告陈保国、李敏娟偿还原告借款本金200000元及利息27000元，合计227000元（截止到2017年9月29日）；2017年9月29日之后的利息按借款金额月息24‰的利率计付利息。二、被告张家口银行对被告陈保国借款200000元及利息承担连带偿还责任。三、被告张家口银行业务部对被告陈保国借款200000元及利息承担连带偿还责任。事实和理由：2016年9月29日，被告陈保国以在石家庄购买商品房为由，并持有购房人家庭成员住房情况查询证明，向原告借款200000元，打一借条，载明：“今借到张玉生现金二十万元整，月利率15‰，期限一年，从2016年9月30至2017年9月29日。从借款日起每三个月结息9000元，玖仟元。”。被告陈保国于2016年12月28日给付原告2016年9月29至2016年12月30日期间的利息9000元。截止到2017年9月29日，被告拖欠原告借款本金200000元，利息27000元，本息共计227000元。对陈保国借款200000元，被告张家口银行业务部作担保加盖了公章以示承担连带保证责任。为了保证借款按期归还，被告陈保国自愿将石家庄建通街东、仓兴街西现代城小区房号2号楼3单元2602室的购房合同及收据抵押给原告张玉生，如被告陈保国不能按期归还借款本息，原告张玉生有权处置该房产获得借款本息；被告陈保国保证如果不能按期归还借款本息将执行24‰利率。该借款到期后，被告陈保国未履行偿还借款义务，被告李敏娟作为被告陈保国的妻子也未履行偿还借款义务，经原告多次催要未果。请求法院支持原告的诉讼请求。
张家口银行辩称，1、张家口银行业务部是张家口银行的内设职能部门，未领取对外经营所需的营业执照，不具有法人资格，无组织机构财产，不具备任何对外经营或承担责任的职能，该业务部不是本案适格的民事诉讼当事方。2、原告的证据依法不足以证实其已实际履行了出借义务。3、原告主张的连带保证责任，法律关系不成立，银行意思表示不真实。4、银行依法不应对原告所谓的借款承担任何责任，该借款是陈保国为购买个人住房所为，与银行业务无任何关联性，张家口银行依法不能授权也从未授权业务部或陈保国向原告提供担保，并且原告对此是明知或应知的。5、银行业务部依法不具有对外担保职能，涉案所谓的担保无效。原告明知或应知业务部系银行职能部门，其损失依法自行承担。
本院经审理认定事实如下：2016年9月29日，被告陈保国向原告张玉生借款200000元，并为原告书写借条一张，上书：今借到张玉生现金贰拾万元正，月利率15‰，期限一年，从2016年9月30日至2017年9月29日，从借款日起，每三个月结息9000元正。为保证借款按期归还，借款人陈保国自愿将石家庄建通街东、仓兴街西曹氏城小区房号2号楼3单元2602室的购房合同及收据抵押给张玉生。如果不能按期归还借款本息，将执行24‰利率。为保证借款按期归还，由张家口银行石家庄分行赵县支行业务部为本借款提供担保。借款人陈保国，担保单位：张家口银行石家庄分行赵县支行业务部（章）。合同签订后，被告陈保国于2016年12月28日给付原告2016年9月29日至2016年12月30日期间的利息9000元，其后利息一直未还。截止到2017年9月29日，被告拖欠原告借款本金200000元、利息27000元，本息共计227000元。
再查明，被告陈保国为原告打借条时，陈保国时任张家口银行业务部经理。
以上事实有原告提供的借条、石家庄市商品房买卖合同和双方当事人的陈述证实。
本院认为，债务应当清偿，被告陈保国借原告款到期未还，应当按照合同的约定承担责任。该债务是陈保国、李敏娟夫妻关系存续期间形成，借款数额也未超过家庭日常生活需要，应当认定属夫妻共同债务。被告李敏娟作为陈保国的妻子，应当和陈保国共同承担还款责任。
被告张家口银行业务部，是张家口银行的内设职能部门，不具有民事主体资格，无诉讼行为能力，原告要求其承担责任，于法无据，应予驳回。
关于张家口银行的责任承担问题，原告要求其承担责任，是基于陈保国借款时，以张家口银行业务部为陈保国借款提供的担保。《中华人民共和国担保法》第十条规定，企业法人的职能部门不得作为保证人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十八条第一款规定，企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。根据以上法律规定，张家口银行业务部作为张家口银行的职能部门，不具有对外担保能力，张家口银行业务部为被告借款提供的担保，违反法律规定，其为陈保国借款提供的担保无效，原告要求张家口银行承担保证责任，没有法律依据，不予支持。经过庭审，原告没有任何证据证明张家口银行业务部在为陈保国借款提供担保时，与张家口银行的行为有关，故不能认定该担保是张家口银行的真实意思表示。借款时，陈保国时任张家口银行业务部经理，原告明知陈保国是出于个人需要向原告借款，私自利用其掌管的业务部印章为自己借款提供担保，原告作为一个成年人，也应当知道张家口银行业务部只是张家口银行的一个职能部门，对业务部不具备对外担保的资格以及不能代表张家口银行应当有充分的认知，而原告在应当知道业务部印章不足以代表张家口银行的情况下，仍同意以业务部名义提供担保，由此造成的损失，应当由原告自行承担。
关于原告请求的逾期还款执行利率24‰，根据合同约定，借款期间约定的月利率为15‰，推定合同约定的逾期后利率24‰为月利率，该约定超过了法律规定的民间借贷月利率2%的利率上限，应按月利率2%计算。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十八条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、自本判决生效后五日内，被告陈保国、李敏娟偿还原告借款本金200000元、利息27000元（利息为2016年12月30日至2017年9月29日期间，其后利息按月利率2%计算，直至偿还完毕时止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。
看看！借款200000元“该债务是陈保国、李敏娟夫妻关系存续期间形成，借款数额也未超过家庭日常生活需要，应当认定属夫妻共同债务”。
这不，对于“家庭日常生活需要”，反正债权人没有义务举证，法官就只能根据数额来认定吧。
法官根据数额认为借款20万元“未超过家庭日常生活需要”，似乎也没有违反法律规定啊。（好在，上述判例经当事人上诉发回重审后改判不属于夫妻共同债务。但也为我们敲醒了警钟！）
2018年5月23日，浙江省高级人民法院发布《浙江省高级人民法院关于妥善审理涉夫妻债务纠纷案件的通知》，其中规定：“以下情形，可作为各级法院认定“为家庭日常生活需要所负债务”的考量因素：（1）单笔举债或对同一债权人举债金额在20万元（含本数）以下的；（2）举债金额与举债时家庭收入状况、消费形态基本合理匹配的；（3）交易时债权人已尽谨慎注意义务，经审查举债人及其家庭支出需求、借款用途等，有充分理由相信债务确系为家庭日常生活需要所负的。”
本人当时指出：一个赌徒，各向10个人借款20万元，这10个人分别向法院起诉，根据上述“考量”，可分别认定“为家庭日常生活需要所负债务”，即可认定属于夫妻共同债务，总额200万元。假设他的配偶，每月收入4000元，不吃不喝，则需要40年才可能偿清这“为家庭日常生活需要”的200万元；如果这个赌徒，各向20个人借款20万元，则他的配偶需要80年才可能偿清这“为家庭日常生活需要”的400万元。
细思之下，深感恐怖，也深为浙江的“被负债”配偶担忧：又要过上“24条”的苦日子了！
“为家庭日常生活需要所负的债务”作为夫妻共同债务的情形之一，基本上争议不大。但在最高人民法院2018年1月出台的《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条规定中，将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，直接认定为夫妻共同债务；该条存在的最大问题是：没有涉及到举证责任的承担以及如何判断“为家庭日常生活需要”的原则。如果只根据数额就作出认定，是极不妥当的，家事代理权中的“为家庭日常生活需要”，其本质用途同样也必须是“为夫妻共同生活”。如果只以数额作出认定，而不问用途，就会出现如2018年5月浙江省高级人民法院发布的《关于妥善审理涉夫妻债务纠纷案件的通知》规定“单笔举债或对同一债权人举债金额在20万元（含本数）以下的”可作为各级法院认定“为家庭日常生活需要所负债务”的考量因素这种极不合理的现象。
2019年4月20日，本人在中国法学会婚姻法学研究会和中国人民大学法学院联合主办的“第6届中国婚姻家事法实务论坛”作《“24条”废止与婚姻家庭编夫妻共同债务制度规范》主题发言时指出：2018年最高法院夫妻债务解释存在的问题是没有涉及到如何判断“为家庭日常生活需要”及其举证责任的承担，同时对“夫妻共同生产经营”如何理解争议较大。
2019年6月23日，本人在《最高法院2018年夫妻债务司法解释存在两大问题，入法须谨慎！》指出：谁来举证为家庭日常生活需要？这是非常关健的。没有明确当事人的举证责任，法官就无法准确认定债务是否“为家庭日常生活需要所负”。如果只根据法官的自由心证，单靠举债数额来认定是否为家庭日常生活需要所负债务，那是绝对有问题的。家事代理所负之债认定为夫妻共同债务，必须明确家事代理所负之债的举证责任，必须由主张“为家庭日常生活需要所负债务”的当事人承担举证责任。
2019年8月12日，就民法典婚姻家庭编（草案二审稿），本人向全国人大法工委等部门提交修改建议，再次提出民法典婚姻家庭编（草案二审稿）对“为家庭日常生活需要所负的债务”没有规定举证责任的承担方。必须明确“为家庭日常生活需要所负的债务”的举证责任，应当由主张“为家庭日常生活需要所负债务”的当事人承担举证责任。
《民法典》对于夫妻共同债务的认定，无视存在的二大漏洞，“带病入法”，必将出现问题。
是《民法典》夫妻共同债务规定确实存在问题，还是本律师的杞人忧天，我们不妨拭目以待。
