山东省济南市中级人民法院
民事二审判决书
继承纠纷（2020）鲁01民终12790号
上诉人（原审原告）：徐某兰（曾用名徐某兰），女，1940年6月17日出生，汉族，住济南市。
上诉人（原审原告）：徐某某，女，1973年11月25日出生，汉族，住济南市。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：管延茂，山东某剑律师事务所律师。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：邵新春，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李某，男，1963年11月8日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：栾某（李某之妻），女，1964年6月14日出生，汉族，住济南市。
一审法院认定事实：徐某兰与被继承人李某义于1971年9月25日登记结婚，双方均系再婚，二人婚后育有一女徐某某。李某义与其前妻育有一子李某。徐某兰与其前夫育有一子徐某，系残疾人，随徐某兰与李某义共同生活。李某义于2018年7月6日去世，其父母均先于其去世。徐某于2018年3月27日去世，其未婚无子女。除本案原、被告外，被继承人李某义无其他第一顺序法定继承人。2013年9月4日李某义向一审法院起诉要求与徐某兰离婚，一审法院经审理作出（2013）市民初字第2944号民事判决，判决不准离婚。2014年5月20日李某义再次向一审法院起诉要求与徐某兰离婚，一审法院经审理作出（2014）市民初字第1391号民事判决，判决准予双方离婚并对双方共有的涉案房产进行了分割。徐某兰不服该判决，向济南市中级人民法院提起上诉，经该院主持调解于2015年6月11日作出（2015）济民五终字第349号民事调解书，调解双方自愿和好。该民事调解书中查某：“2013年2月1日徐某因脑梗塞、Ⅰ型糖尿病、颈动脉粥样斑块硬化，并多发斑块形成、视网膜病变，入住齐鲁医院进行抢救，期间李某义也因病住院。李某义经过治疗后先出院，徐某某考虑到徐某还要继续住院治疗，其母亲徐某兰还需要在医院陪护徐某，无法照料其父亲李某义，在征得李某义的同意后，于2013年2月26日将其送到济南XX老年公寓。2013年8月27日李某义被李某接走。2013年9月4日李某义提起诉讼，要求与徐某兰离婚。法院经审理于2013年10月21日作出（2013）市民初字第2944号民事判决，判决不准双方离婚。2014年5月20日李某义再次起诉离婚并要求依法分割位于济南市市中区XX号101室房产。”济南市市中区XX号楼101（房产证号济房权证中字第xxx号）系徐某兰与被继承人李某义参加房改购买取得的房产。现上述房产由李某对外出租。一审法院根据徐某兰的评估申请委托山东广和房地产土地评估咨询有限公司对涉案房产进行评估，该公司作出鲁广和估鉴字（2020）XX号房地产估价报告，估价结果为涉案房产单价每平方米20692元，总价为172.59万元。该评估报告送达后，各方当事人均未在异议期内提出书面异议。徐某兰为此次评估垫付评估费12000元。本案争议的焦点问题：1.李某提交的被继承人李某义的代书遗嘱是否为被继承人李某义的真实意思表示。2.各继承人对被继承人李某义尽赡养和扶助义务情况。
关于焦点1，即李某提交的被继承人李某义的代书遗嘱是否为被继承人李某义的真实意思表示。李某主张被继承人李某义生前立有遗嘱一份，称被继承人李某义感觉身体不太好，表示要对身后事做个交代，2016年10月16日李某和妻子栾某一起到老年公寓，邀请公寓的工作人员侯经理和护工张某凤作见证，立遗嘱时有老年公寓的护工张某凤、侯某军经理、李某及妻子栾某、被继承人李某义及一个病号在场，遗嘱内容是李某起草的，被继承人李某义点头同意，当时被继承人意识很清楚，但是无法说话，签字也是被继承人李某义本人签的，手印也是被继承人李某义按的，当时被继承人还让栾某去拿的印泥。提交以下证据：1.遗嘱一份及立遗嘱时的视频，遗嘱内容为：“本人李某义，XX局退休职工，鉴于我目前的身体状况和家庭情况，同意由我儿子李某为我养老送终，我身后的遗产归儿子李某所有。签字李某义（签名及捺印）2016.10.26。见证人济南市XXX老年公寓侯某军（签名及捺印）2016.10.26.张某凤。”视频中的画面内容：“被继承人李某义、李某、一名中年男性，一名中年女性在场，还有一名老人躺在床上，由中年男性宣读了遗嘱的内容，李某义点头，然后李某义在遗嘱上签名，中年男性签名，李某义在名字上按手印，中年男性按手印，中年男性将遗嘱拿给李某义看并读给李某义听，念完后李某义点头，中年男性将遗嘱交给李某。”2.济南市XXX老年公寓于2018年11月27日出具的证某，内容为李某义在该老年公寓入住期间身体各方面得到改善，各项费用开支、生活、看病治疗费用全部由儿子李某支付直到老人临终。3.医疗费用、老年公寓托管费、殡葬费用等票据及某细一宗。徐某兰及徐某某对上述证据有异议，称视频中的老人不是被继承人李某义本人，遗嘱由李某代书，录像内容不全，不能作为证据使用。在录像中李某义没有说话，也没有证据证某遗嘱的内容是李某义说的，录像中有一个女同志说李某义有时候清楚有时候不清楚，李某义不具备立遗嘱的行为能力条件，且某在胁迫的情况。见证人侯某军是养老院的经理，如果不做见证的话李某有可能不让李某义住在养老院，张某凤是李某义的护工，如果不做见证的话李某就可能不让她做李某义的护工，所以两个见证人都与李某有利害关系，不能做见证人。故该代书遗嘱无效。对2018年11月27日老年公寓出具的证某有异议，因为老年公寓与李某有利害关系，该证据没有效力。对发票真实性没有异议，但是不能证某李某的主张，也不能证某款项是谁出的。收据及收到条不能作为证据使用，对租房合同不清楚，对家政服务合同没有异议。在案件审理过程中，一审法院告知李某通知两名遗嘱见证人到庭陈述相关事实，但两名见证人均未到庭。一审法院审查认为，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注某年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。虽然李某提交的代书遗嘱系李某代书，且两名见证人未到庭陈述见证的过程，但从李某的提交的立遗嘱时的视频画面看出，被继承人李某义在见证人宣读遗嘱内容后，并未作出反对的意思表示，且在遗嘱上签名捺印，上述视频能够证某被继承人李某义在立遗嘱时并未受到胁迫、欺诈，其对遗嘱内容是认可的，因此应当认定该份代书遗嘱的内容系被继承人李某义的真实意思表示。
关于焦点2，即各继承人对被继承人李某义尽赡养和扶助义务情况。徐某兰、徐某某称调解和好后，徐某兰与李某义未共同生活，李某将李某义接走，徐某兰、徐某某及徐某在沈阳徐某某家居住。李某称徐某兰并未一直在沈阳居住，而是徐某兰曾某确表示无法照顾也不愿照顾被继承人李某义，李某并非是擅自将被继承人李某义接走，而是确实无人赡养、照顾。为证某其主张，提交证据如下：（1）栾某、李某、李某某及徐某兰的录音一份和李某、李某某的证人证言，证某李某的妻子栾某、堂哥李某某、堂弟李某曾就被继承人李某义的赡养护理问题找到徐某兰协商，徐某兰某确表示无法护理李某义，也不在经济上对护理照顾李某义予以支持，徐某兰答应去看望李某义，也一直没有去看望，该录音足以证某徐某兰在济南市中级人民法院时法庭陈述表示会照顾李某义，在双方调解和好后并没有履行承诺，反而遗弃李某义，徐某兰没有尽到夫妻之间的扶养义务，其遗弃行为也加剧了李某义身体衰老，加重了李某义的病情，因此在遗产分割上应当少分或不分财产。证人李某某陈述：“当时李某义和徐某兰在中院调解离婚的时候我在场。当时我叔叔李某义病情很严重了，头脑不是很清楚，徐某兰拿着一个手机说这是你女儿送给你的手机，我叔叔比较激动，作出来的决定可能不是真实的。之前李某义离婚的决心很坚决。在法院调解和好之后，徐某兰承诺照顾李某义，将李某义接回家，雇人也要照顾李某义，休庭后，徐某兰什么也没管自己走了。过了几天，大约是2015年6月14日晚上，我还有钱某涛、李某的爱人及李某将李某义送到某设路李某义的家，当时我们在楼下看着灯亮着，我们敲门没有人开门，灯熄了，我们就报警了，民警说他们也没有办法，让我们先回去，当时我们用轮椅推着李某义去的，后来民警用警车把我叔叔李某义送回铁路宿舍。大约在2015年10月将李某义送到养老院以后，大约过了四五个月，我们认为要给徐某兰说一声，然后我和李某的爱人，还有李某就去了徐某兰家，跟她说已经将李某义送到敬老院，看看怎么照顾他，当时我三婶徐某兰说她没有这个精力，没有能力管，经济也达不到，最后没有办法，只有我们管李某义。李某义需要什么我们就给他买什么，他有病的时候养老院给我们打电话，我们给他看病，方方面面都是我们管，主要是李某和他爱人管，我们是辅助。李某义的工资是他自己拿着，我没有跟着去过医院，都是李某和他爱人跟着，我知道去医院看病好多次，但我没有跟着。李某告诉李某义住院的事。具体住了几次不清楚。”证人李某陈述：“我主要和我三叔李某义有接触，和徐某兰接触很少，我对我三叔和三婶离婚这段时间的情况是了解的，他们到中院去离婚，但没有离成，其他情况我不了解。李某义的女儿把他送到郭店的养老院，李某义身体不好的时候给我打过电话，让我给他送药，大约持续了三个多月，后来因为我工作太忙，就没再去。后来李某义到了市中区的养老院，我去过三次。2017年3月我和李某的爱人、李某某到徐某兰家里问怎么照顾李某义的问题，聊了很长时间，徐某兰不知道李某义在养老院，当时聊完以后决定第二天带徐某兰去养老院看李某义，第二天我们三个人带着徐某兰去了养老院，让徐某兰知道李某义在哪里住了，后来的事情我就不清楚了。李某义在养老院期间住过院，但我没有去过，都是李某和他爱人去的。”（2）证人钱某涛的证人证言，证某在济南市中级人民法院调解和好后，徐某兰不让李某义进家门，钱某涛曾就此事报警，钱某涛是李某的表兄，在李某无法亲自赡养李某义时，钱某涛夫妇曾在某国小经六路的房子里照顾李某义，期间徐某兰、徐某某均未看望照顾过李某义。证人钱某涛陈述：“2015年3月份我去铁路宿舍照顾李某义，具体楼号记不清楚了，只记得是在1楼，这个房子是李某义的房子。只有李某来过，徐某兰、徐某某一趟也没来过，也没问过。我照顾李某义有报酬，李某每月给我3000元。我一直照顾到2015年6月。因为李某义和徐某兰不离婚了，李某义要去徐某兰家，徐某兰说管他，我送李某义到徐某兰位于某设路的家，去了之后徐某兰不开门，等了半个多小时，我又打的110，110去了以后也叫不开门，110就带着我和李某义回来了，当时就我自己送李某义到徐某兰那里，我就给李某的对象说，李某义不离婚了，我也不在这了，我就回新泰的老家去了。我不认识坐在原告席上的老人。”（3）社区出具的证某一份，证某涉案房屋的户表改造费用由栾某支付。（4）采暖费催交通知，证某徐某兰未对涉案房屋进行管理，李某出租房子也是为了管理房屋。（5）济南市XXX老年公寓出具的证某一份及加盖老年公寓公章的费用某细，证某济南市XXX老年公寓系民办非企业单位，无法提供财税部门发票，李某义在养老院的花费真实，自2013年8月到李某义去世除去李某表哥钱某涛照顾李某义的费用之外，为赡养李某义李某共计花费167690.97元。徐某兰、徐某某对此有异议，证人钱某涛陈述2015年6月是他自己送李某义到徐某兰家，而证人李某某却陈述是李某某等多人一起送李某义去徐某兰家，这种事情不可能某在记忆模糊，纯粹是作伪证，并且证人李某某作证的时候多次向被告席作出询问的表示，虽被制止，但能够证某证人李某某受人唆使，证人李某的证言与另外两名证人的陈述也不一致，李某陈述是由徐某某将李某义送到的养老院，然后是李某将李某义送到另外的养老院，却不让徐某兰知道李某义住在哪里，导致徐某兰无法见李某义，所以证人涉嫌作伪证。对社区居民委员会出具的证某真实性有异议，没有经办人签字，没有法律效力。对采暖费催交通知真实性无异议，但不能证某李某的主张。对济南市XXX老年公寓出具的证某真实性有异议，没有经办人的签字，没有法律效力。对老年公寓出具的费用某细真实性有异议，系伪造证某。一审法院经审查认为，结合各方当事人的陈述及提交的证据，经法院调解徐某兰与李某义和好后，徐某兰与李某义并未居住在一起，李某义的生活和后事等事宜均由李某负责处理。即使如徐某兰、徐某某所述，李某义被李某接走后，其二人不知李某义的去处，但在徐某兰知道李某义入住在养老院后，其二人也未去养老院对李某义进行探望照顾，因此本院认定在调解和好后，李某对李某义尽了赡养义务。徐某兰未对李某义尽到夫妻间的扶养义务。徐某某未对李某义尽到赡养义务。
本院认为，本案的争议焦点是：涉案遗嘱的效力问题及被继承人李某义的遗产如何分割的问题。
关于焦点问题，《中某人民共和国继承法》第十七条第二款、第三款规定“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注某年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注某年、月、日，并由代书人、其也见证人和遗嘱人签名。”第十八条规定“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人”。本案中，李某提交的代书遗嘱内容系由李某起草书写，见证人侯某军向李某义宣读遗嘱内容时李某亦在现场，视频显示李某义在整个立遗嘱过程中未有任何语言表述，只是在见证人侯某军的提示下有点头的动作。综上，该代书遗嘱不具备合法的形式要件，录制的视频亦不足以证某遗嘱内容是李某义的真实意思表示，故本院依法认定该代书遗嘱不具有法律效力。一审法院认定上述代书遗嘱合法有效是错误的，本院予以纠正。一审法院依据在案证据认定李某义和徐某兰二人的离婚纠纷在法院调解和好后，李某对李某义尽了赡养义务；徐某兰未对李某义尽到夫妻间的扶养义务；徐某某未对李某义尽到赡养义务，并无不当，本院予以支持。本院综合考虑徐某兰当时年岁已高，且要照顾重病的儿子徐某；徐某某在此之前亦对李某义尽到了一定的赡养义务等因素，酌定李某、徐某兰、徐某某对被继承人李某义的遗产即李某义对涉案诉争房屋享有的份额按6∶3∶1的比例进行分割。据此，涉案位于济南市市中区XX号楼101房屋判归徐某兰所有，由徐某兰给付李某房屋补偿款517770元（1725900÷2×60％＝517770元）。关于上诉人所提因李某出租涉案房屋侵犯了其合法权益的主张，与本案不是同一法律关系，本案不予处理，上诉人可另行主张。
综上所述，徐某兰、徐某某的上诉理由部分成立，依照《中某人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市市中区人民法院(2020)鲁XX3民初8560号民事判决第二项；
二、变更济南市市中区人民法院(2020)鲁XX3民初8560号民事判决第一项为：位于济南市市中区**楼101（房产证号济房权证中字第**）归上诉人徐某兰所有；上诉人徐某兰于本判决生效之日起十日内给付被上诉人李某上述房产补偿款517770元。
一审案件受理费8030元，由上诉人徐某兰负担2409元，由上诉人徐某某负担803元，由被上诉人李某负担4818元；评估费12000元，由原告徐某兰与被告李某各负担6000元；二审案件受理费8030元，由上诉人徐某兰负担2409元，由上诉人徐某某负担803元，由被上诉人李某负担4818元。
本判决为终审判决。
审判员高翠荣
法官助理袁方
书记员王凡凡
2020-12-09
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