作者：广东经纶律师事务所律师 黄赞荣
本文原发表于广东省律师协会主编的《律师国际业务——焦点与难点实务解析》（法律出版社2016年第一版），本公众号转载时作了较大幅度的删节。作者黄赞荣律师为该书编委之一。
一、问题的缘起
笔者办理过一个申请执行由国际商会（ICC）仲裁院（以下亦称“ICC仲裁院”）仲裁裁决的案件，该案争议缘起于一家欧洲公司向一家广州公司销售设备的《设备采购合同》。双方在合同履行过程中产生纠纷，而后该欧洲公司基于《设备采购合同》中的仲裁条款，向ICC仲裁院提出了仲裁申请，仲裁庭在北京闭门仲裁。根据该合同约定，合同适用的准据法为中国法律。仲裁裁决作出后，作为胜诉一方，该欧洲公司委托我所律师向中国法院申请强制执行该广州公司的财产。
然而，在执行立案阶段，代理律师就与立案法官发生了意见分歧。分歧的焦点在于：本案ICC仲裁院的裁决应当被认定为是“外国仲裁机构的裁决”，从而适用《民事诉讼法》第283条规定，依循中国加入的1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）的程序申请中国法院承认及执行？还是按照国际通行的做法，以仲裁地为标准认定该类裁决为国内裁决，直接依照我国《仲裁法》第62条及《民事诉讼法》237条予以执行？
国际商会仲裁院在中国做出的裁决的法律地位以及裁决作出之后面临的执行问题，引发了我们对该裁决在中国可执行性的一些思考。而事实上，国际商会仲裁院在中国作出的裁决及其执行的问题，近些年来也已经为中国法律界所辩论。
二、ICC仲裁在中国作成裁决的国籍认定
国际商会仲裁院是隶属于国际商会并专门处理国际性商业纠纷所产生的仲裁案件的仲裁机构，成立于1922年，总部设于法国巴黎。随着中国涉外商事交往的日益频繁，越来越多的当事人在贸易交往中选择国际商会仲裁院作为解决贸易纷争的争议解决机构，选择中国大陆为仲裁地点的案例也越来越多。但由于目前中国法律对国际商会仲裁院在中国作出裁决的法律地位问题尚未有明确的、一贯的规定，目前国内法院对裁决的执行问题，仍处于“摸着石头过河”的阶段，当事人选择国际商会仲裁院在中国进行仲裁的条款仍存在某些不确定性，隐含潜在的法律风险。
国际商会仲裁院在中国作成的裁决应依循何种程序在我国法院获得执行，首先取决于我国法律如何认定该仲裁裁决的国籍，即该裁决应当被认定为“外国裁决”、“非内国裁决”、还是“国内裁决”的问题。
按照国际商事仲裁的一般立法与实践，仲裁裁决的国籍首先是按照仲裁地点来确定的，即所谓的“地域标准”。该“地域标准”也为《纽约公约》所接受，该公约第一条规定：“仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在申请承认及执行地所在国以外之国家领土内做成者，其承认及执行适用本公约。”也就是说，凡是在申请承认及执行地所在国以外的国家做出的仲裁裁决都是外国裁决，可见其所采用标准就是“地域标准”。按照“地域标准”，如果仲裁院的仲裁地点是在我国，则该裁决应当视为中国裁决。
《纽约公约》第一条规定了公约适用的另一种情形：“本公约对于仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之。”据此，公约允许成员国将在其领域内作成的某些仲裁裁决定性为“非内国裁决”，从而确立了另一个认定仲裁裁决国籍的“非内国裁决 (non-domestic award) 标准”[1]。《纽约公约》并未对“非内国裁决”的判断标准作出统一的规定，而是将这一问题留给缔约国进行解释。学术上认为，适用非内国裁决标准一般有三种情形，一是在内国作出的仲裁裁决是根据另一外国法律作出的；二是在内国作出的仲裁裁决所解决的争议不属于内国法院管辖的范围；三是在内国作出的裁决所解决的争议与内国无充分联系[2]。一般而言，“非内国裁决”是相对“申请承认及执行地所在国”而言的，裁决于申请承认及执行地所在国作出，只不过由于某种原因裁决执行地所在国认为该裁决不属于其国内裁决。
我国现行法律则是依据仲裁机构的国别属性来确定仲裁裁决国籍的。《民事诉讼法》第283条规定：“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。”按照《民事诉讼法》规定，只要是“国外仲裁机构”作出的裁决，无论仲裁程序发生于何地，均需向我国法院申请承认及执行，才能在我国获得司法执行的效力。在《纽约公约》等国际条约项下，只有“外国裁决”或“非内国裁决”才需要在执行地国申请承认和执行，因此可以理解为，我国法律依据不同的情形将国外仲裁机构作出的裁决认定为“外国裁决”或者“非内国裁决”，相对地将国内仲裁机构作出的裁决认定为“国内裁决”，而不论其仲裁程序发生于何地。
三、我国对仲裁裁决国籍认定的司法实践
对于外国仲裁机构适用其仲裁规则在我国境内作出的裁决的国别属性如何认定，我国现行法律并不明确，司法实践对此问题的认识也模糊不清，甚至自相矛盾。
例如在德国旭普林国际有限责任公司（以下简称旭普林公司）申请承认及执行国际商会仲裁院2004年3月30日在中国上海作出的第12688/TE/MW号仲裁裁决一案中，无锡市中级人民法院将案由定性为承认和执行国外仲裁裁决案，被申请承认和执行的仲裁裁决系国际商会仲裁院在上海作出，通过其总部秘书处盖章确认，应被视为“非内国裁决”，应当适用《纽约公约》的规定对裁决进行审查。
[3] 在另外一些司法判例中，我国法院曾按照“地域标准”将国际商会仲裁院在香港作出的裁决均视为法国裁决，而不是香港裁决。香港伟贸国际（香港）有限公司申请承认及执行ICC仲裁裁决案是其中一个典型的案例。ICC仲裁院根据伟贸国际（香港）有限公司的申请，依据其于1998年6月15日与山西天利实业有限公司签订的焦炭购销合同中的仲裁条款的约定，在香港进行了仲裁。裁决作出后，香港公司向山西省太原市中级人民法申请强制执行，山西公司则提出了不予执行的申请，其中一项理由是：根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互承认和执行仲裁裁决的安排》，香港公司向法院提交的申请材料不齐全，不能构成有效申请。[4]山西高院对该理由给予了支持，并按程序向最高人民法院请示。最高人民法院在其2004 年7 月5 日的复函（函号：〔2004〕民四他字第6号）中指出：“由于国际商会仲裁院系在法国设立的仲裁机构，而我国和法国均为《承认及执行外国仲裁裁决公约》的成员国，因此审查本案裁决的承认和执行，应适用该公约的规定，而不应适用《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互承认和执行仲裁裁决的安排》的规定。”最高人民法院在认定本案ICC裁决的国籍时，适用了“仲裁机构所在地标准”作为裁决国籍的认定标准。
但是到2009年时，最高人民法院改变了看法。该院当年发布的《关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》【法（2009）415号】指出，当事人向人民法院申请执行在香港特别行政区做出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院等国外仲裁机构在香港特别行政区作出的仲裁裁决的，人民法院应当按照《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的规定进行审查，不存在《安排》第七条规定的情形的，该仲裁裁决可以在内地得到执行。在这一通知中，最高人民法院无疑适用了“地域标准”，将ICC仲裁院在香港作出的仲裁认定为香港裁决。
综合上述的三个案例，可以看出，对于国外仲裁机构作出裁决的国籍认定问题，我国法院适用过不同的认定标准。由于我国不是一个判例法国家，无法援引法院先前的案例作为认定依据，同时我国法律对相关问题尚无明确的规定，法院本身的态度也存在反复，使国际商会仲裁院在中国内地仲裁存在不确定性，给其在中国作成的裁决埋下了一定的法律风险。
四、关于完善法律规定和防范实务风险的思考
我国法院在承认和执行国际商会仲裁院裁决的司法实践中缺乏一贯立场的根源，在于我国仲裁法律制度未将《纽约公约》等国际条约施加的义务内化为国内立法规定，在承认和执行外国仲裁裁决时只能直接援引《纽约公约》的条款，因而在不同时期、不同法院之间对《纽约公约》条款的理解发生偏差，导致司法实践中不一致现象的产生。为此引发了我们对于完善我国法律规定和防范实务风险的一些思考和建议。
（1）立法层面
我们认为，只有对我国的《仲裁法》予以修改和完善，设立专章就选择外国仲裁机构的仲裁协议效力问题，以及对外国仲裁机构在中国的仲裁活动予以规制，才能在法律制度和实践两个层面解决外国仲裁机构在中国仲裁所遇到的法律障碍。
我们在此提出一个更为大胆的设想，将来修改立法允许外国机构在中国仲裁时，可以考虑按照“地域标准”将外国仲裁机构在中国作出的裁决归类为中国裁决，从而由中国法院行使对裁决撤销之诉的管辖权，并解决财产保全等临时措施的实施问题。实际上，2009年最高人民法院发布的《关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》已开启先河，该文件依“地域标准”将ICC仲裁院在香港作出的仲裁认定为香港裁决，从而适用《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的规定进行承认和执行。
（2）实务层面
鉴于中国在承认和执行国际商会仲裁裁决的问题上尚未作出具有普遍约束力的法律规定或者司法解释，中国法院在这一问题上的态度和立场仍有不确定性，因此仲裁当事人在选择国际商会仲裁时需要慎重考虑是否选择中国作为仲裁地，一般认为将仲裁地约定为《纽约公约》其他成员国或者我国的香港、澳门特别行政区可能是较好的选择，以避免在中国申请承认和执行时遇到不必要的争议
[1]《纽约公约》草案最初采用的是领域标准，但遭到法国、意大利、德国等8个大陆法系国家的强烈反对。作为妥协，《纽约公约》最终兼采了两种标准。
[2]杜新丽，《国际私法实务中的法律问题》，中信出版社，2005年版第316页。
[3]参见《最高人民法院关于德国旭普林国际有限责任公司与无锡沃可通用工程橡胶有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示的复函》【民四他字（2003）第23号】，2004年7月8日。
[4]宋连斌、董海洲：《国际商会仲裁裁决国际研究》，北京科技大学学报（社会科学版），2009年9月第25卷第三期。
作者介绍
黄赞荣律师现为广东经纶律师事务所合伙人。
黄赞荣律师1990年毕业于广州中山大学；1993年，赴加拿大留学，就读于加拿大塞尔布鲁克大学，获得文学硕士学位；2000年，获得中山大学法学硕士学位。
黄赞荣律师的业务专长包括：
一、经济合同事务；
二、国际贸易及投资；
三、公司法律顾问；
四、涉外诉讼和仲裁。
黄赞荣律师精通英语、法语两门外语，为包括电信巨头中国移动广东公司、广东发展银行、中国航天基金会、中铁物资集团等著名企事业单位提供过法律服务。
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