【摘要】PPP项目公司是项目投资和运作的平台，其设立是否科学合理，与项目的能否成功密切相关。本文就设不设项目公司，是社会资本独资还是与政府方合资，政府方的投资是否计取收益，联合体各成员的投资比例应否有要求及中标人与项目公司的责任如何衔接等五个实务问题提出作者的意见。
【关键词】PPP 项目公司 政府与社会资本合作
政府与社会资本合作（PPP）全国正如火如荼开展。截至2017年6月末，财政部PPP项目库项目已逾1.3万个，总投资规模达16.4万亿元。实践中遇到的问题众多。项目公司是项目投资和运作的平台，其设立是否科学合理，与项目的成功关系极为密切。设或不设项目公司？是社会资本独资还是与政府方合资？政府方的投资是否计取收益？联合体各成员的投资比例应否有要求？中标人与项目公司的责任如何衔接？这些均是PPP项目编制实施方案、招标文件、项目合同时必须考虑的问题。
一、设或不设项目公司
没有法律法规或规范性文件规定PPP项目必须设立项目公司。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第16条规定：“实施机构应当在招标或谈判文件中载明是否要求成立特许经营项目公司。” 财政部颁布的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》指出，在编制项目实施方案，要明确是否要设立项目公司以及公司股权结构（十一条）。因此是否设立项目公司，由政府事先确定。在现实中，几乎没有例外均设立项目公司，鲜有不设项目公司的。
设立项目公司对政府的有利之处：
1、设立项目公司作为项目运作的独立平台和主体，独立设账，独立核算，建设和运营均以项目公司名义进行，政府对投资、运营成本的审核、审计更清晰、进而对政府价格或付费的计算更明了。
2、有利于有利于沟通和监管。项目公司在当地有完整的管理机构，有法定代表人，有任何问题可找项目公司法定代表人和管理人员，如果中标人是外地的，若没设项目公司，则找其总部会更困难。尤其是在联合体中标的情况下，政府要找多个成员沟通和联系更困难。
3、在当地设项目公司，税收在本地缴纳。如中标人是外地的，不设项目公司，税收会有流失。
设项目公司对社会资本的优点显而易见：
1、财务核算独立和清晰。
2、管理更方便和更有效。
3、方便股权转让（在允许的情况下）。
4、法律风险和责任隔离，利用有限公司股东责任有限的原理，除注册资本外，期望项目的其他风险由项目公司承担。此目的能否完全达到，视项目合同对中标人与项目公司的责任承担的相关安排而定。但项目公司的对外责任，至少是首先由项目公司承担，火不会一开始便烧到中标人，多少能起隔火墙作用。
虽然设立项目公司符合中外普遍的惯例和实践，然而，不设立项目公司也有其正当性，政府招标看中的是中标人，而不是后设的项目公司，中标人依约履行即可。尤其是不涉及投资、融资，仅涉及运营的项目，如TOT、O&M项目，政府招标的目的是找有实力有运营经验的运维商，不设项目公司，中标人可综合运用其资源，发挥其综合优势，直接组织人员运营效果可能更好，有责任也可直接找中标人承担。因此，有些项目以不设项目公司为宜，可以设非独立法人的分支机构。
因此，是否设立项目公司，应由政府方根据项目的具体情况研究确定。
二、是社会资本独资还是与政府方合资
有人认为，从“政府和社会资本合作”中“合作”的文意看，应是社会资本与政府方合资，这也体现政府推广混合所有制的战略安排，也体现政企共享收益、共担风险和责任。然而，众多的政策性文件均没有明文规定是一定要社会资本与政府方合资。如财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号）指出：“政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过‘使用者付费’及必要的‘政府付费’获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。”财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金【2014】113号）的定义：“政府和社会资本合作模式，即政府和社会资本以长期契约方式提供公共产品和服务的一种合作模式，旨在利用市场机制合理分配风险，提高公共产品和服务的供给数量、质量和效率。”这里强调政府和社会资本合作是指政府和社会资本形成一种契约上的合作关系，并非一定是共同投资关系。
财政部颁发的《PPP项目合同指南（试行）》中“PPP模式主要参与方”也对项目公司作出指引：“项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。”
社会资本独资还是与政府方合资，要从实际出发。主要应看如何更有利于项目的顺利建设和运营及利于监管，应考虑的因素主要是：
1、项目的规模与社会资本承受能力。如数百亿地铁项目，政府先出资部分，有利于增强信心和带动社会投资者。
2、资金筹措的方便度。有些金融机构对有政府投资的项目更有信心，利息也更优惠。
3、征地拆迁的难易。征地拆迁往往是项目启动的难点。有些民众对政府投资项目的征地拆迁更配合，对民营投资项目就阻碍。
4、建设和运营所需的行政审批更易取得。有些地方对民营企业的态度仍有待转变。这涉及地方政府的工作作风问题。
5、政府前期工作和支出的程度。有些项目政府已投入大量前期费用，甚至有些已动工，这些投资需计入项目成本。
6、公共安全的紧密度。相较而言，燃气、供水比污水及垃圾处理、旅游、教育培训、健康养老涉及公共安全要高，在交通领域，地铁、机场项目涉及的公共安全要比公路高。
7、政府对项目的监管体制、监管措施的完善度和成熟度。现实中，不同行业的监管法律法规制度和机制、措施的完善度和成熟度相差太大。同时也设计政府对项目的监管能力和信心。如果政府认为监管措施不足、监管能力和信心不足，宜政府占一定股份，可以股东身份行使知情权、管理参与权和监督权及其他股东权。
然而，要充分注意到政府参股可能带来的不利后果：
1、项目有关事项决策的程序变得复杂和低效。由于有国资成分，根据企业国有资产的相关规定，行使国有股股东权的代表必须认真履行职责，许多事项需层层报批，国资监管和审计都很严，决策的程序必然变得复杂和低效。
2、社会资本自主权削弱或消失，既然政府有股份，许多事情必然要参与，在政府参股的许多项目中，为了保护政府方利益，往往对许多事项设定一票否决制。实施PPP的初衷之一是转变政府职能，从公共产品的直接“提供者”转变为PPP项目的“监管者”，尤其是特许经营项目，政府本是将经营自主权让渡给了社会投资者，政府参股后，一不小心，将授予的权又夺了回来，不符合政策的本意。
因此，若政府与社会资本合资，应合理设置股东会和董事会的议事规则，万不可事事政府方都干预，一票否决的更要慎重。
三、政府方的投资是否计取收益
政府的前期投入，如项目建议书编审、项目申请报告（可研）、实施方案编制、规划、环评、相关专项评估费用，以及工程建设勘察设计费、项目监理费、检验检测费、监测费、征地拆迁费等）由财政直接投入，如果不计入政府方的资本投入，当然不能在项目公司中计取收益【1】。若政府的前期投入计入项目资本或另行出资参股，其占股是否计取收益，实践中有不同做法，一是严格按照同股同权原则，按比例享有投票权、管理权和收益分配权。另一做法是，只享有知情权、投票权甚至决策权，但没有收益分配权，尤其是非经营性项目和准经营性项目，需要政府全补贴或可行性缺口补贴，在计算补贴时不将政府方的投资计入基数。
公司法第34条规定：“有限责任公司股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”据此，公司法的一般规则是股东按照实缴的出资比例分取红利，但同时充分尊重股东意思自治，允许股东以约定方式改变红利的分配规则，改变后的分配比例、方式没有任何限制，完全由股东商定。政府方的投资不计取收益《公司法》是允许的，但是存在以下问题：
1、根据企业国有资产管理的相关规定，国有资产持有单位对国有资产有保值增值的责任，设某国有企业A受政府指定代表政府出资一亿元占PPP项目公司20%股权，这一亿元的来源有两种可能，一是企业自有资金，一是来源于财政，来源于财政的也有两种形式，一是国有企业A受政府委托持股，是名义股东，一是政府向其提供资金，其再投入项目公司，是实际股东。不管是那种形式，均是国有股权，一亿元的投资永远没有收益，这是否与国有资产的管理制度有冲突？对此，本人的看法是，国有资产的作用和效益要从整体看，投资的一亿元与社会资本一起产生公共产品或服务，这就是对社会的贡献，而且这一亿元相应的部分公共产品或服务，政府没有支付对价，是免费获得，如果该一亿元投资计取收益，也是政府从财政支付，是从左口袋放到右口袋而已。更何况，在合作期满项目无偿移交给政府的项目中，合作期满后政府会取得一个完整的项目资产。因此，不存在国有资产流失问题。
2、在国企受政府的指定以企业自有资金投资项目公司的情形下，如果不计任何收益，在财务上是对外投资，但属于永远无法回收的投资，相当于该投资行为是无偿交易，财产无偿消失了。这涉及该国企的债权人保护问题，如果该国企的债权人巨额债权无法偿还，本人认为债权人主张该国企投资不计收益的约定是无效的有一定理据。
3、政府方的投资不取收益，对融资银行是不利的。政府方的投资计入了资本金所占项目投资额的比例，但其投资却不产生收益和现金流。设项目投资总额10亿元，资本金占20%即2亿元，政府方占股40%即投资8000万元，社会资本占股60%即投资1.2元，项目需向银行融资8亿元。尽管在计算共公共产品或服务价格时会计算8亿元融资的本息，但政府方投资的8000万元是否计入价格内，银行的风险相差太远，会增加融资的难度。因此如果政府方的投资不计收益，资本金投入的比例应适当提高。
四、联合体各成员的投资比例应有要求
PPP项目投资额大，既涉及投资又涉及建设和运营，大多数项目都允许联合体投标。但有些项目的招标文件对联合体成员的要求不够明确，如联合体成员的投资比例没有规定。现实中，中标后在项目公司中有的成员只象征性投资占股（如1%）甚至没有任何投资，其参加联合体纯粹是为了承包施工或设计或供应设备。有些政府对此也居然默认。中标后在项目公司中有成员没有任何投资这合法吗？对此，本人认为，“政府和社会资本合作”本意是找社会资本合作，PPP项目招标是社会资本招标，不是工程承包施工或设备招标，只是在符合条件的情况下，工程承包施工或设备采购可以不另行招标。PPP项目在本质上是投资项目，是以投资关系为统领的，因此所有的投标人必须是投资人，联合体各成员必须对项目公司投资参股，而且各成员对项目的投资承担连带责任。招标文件和项目合同应该对主牵头人不少于多少投资比例，其他成员不得少于多少投资比例做出明确要求。
与此相关的是，是否允许中标人之外的其他投资者参股项目公司？现实中，有中标人又找其他投资者参股项目公司，甚至是大股东。对此本人认为，新投资者没有参加投标，在法律上它不是政府依法定程序认可的社会资本方，如果允许，法律关系会混乱，招标人与其也没有合同关系，监管会成问题。但是，对某些投资额特别巨大的项目（如地铁），为便于社会投资者筹资，也可以在招标文件中明确允许中标人寻找若干（如不超过5个））财务投资者参与投资，并对投资人数、投资总额和比例做出限制，但必须明确中标的社会投资者对整个项目负责的义务不得减少并对新增的投资人的投资和行为承担连带责任。
五、中标人与项目公司的责任如何衔接
财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）第21条规定：“公示期满无异议的项目合同，应在政府审核同意后，由项目实施机构与中选社会资本签署。需要为项目设立专门项目公司的，待项目公司成立后，由项目公司与项目实施机构重新签署项目合同，或签署关于承继项目合同的补充合同。”实践中有些是由项目公司重新签署项目合同替代了原与中选社会资本签署额合同，有些是签署关于承继项目合同的补充合同，由项目公司承继中选社会资本在项目合同中的权利义务。不管那种方式，显然都是由项目公司取代了中选社会资本。
招标的目的是通过公开公平公正招标程序，选择到最有经济实力、最有相关经验的、价格最合理（不一定价格最低）的社会资本，将合同授予它并设定相关义务和责任，以使项目能按招标人的要求按时竣工运营和按约定的条件为社会提供产品或服务。项目公司成立后权利义务已转让给了项目公司，中选的社会投资也不再是合同的主体了，它只是项目公司的股东而已，投标人在投标文件中承诺的项目进度、工程质量标准、运营标准、产品或服务标准如果无法实现，只能追究项目公司的责任，在法律上难以追索中选社会投资。而项目公司是一家新设的公司，承担责任的能力极有限。这样安排违背了招标的目的，极不利于项目的成功【2】。
正确的做法应该是，如果由项目公司重新签署项目合同，应同时中选社会投资向政府出具履约承诺书，明确中选社会投资在投标文件的承诺对中标人仍有约束力，而且对项目公司履行项目合同及其承担连带保证责任。如果是三方签署关于承继项目合同的补充合同，中选社会投资也要做类似承诺。这种安排令中选社会投资与项目公司的法律责任捆在一起，中选社会投资不能因项目公司承继了合同而逃脱其责任。当然，如果根据项目特点无需要求中选社会投资对项目公司的所有义务均承担连带责任，至少在建设期应承担连带责任，对于运维很重要的项目或本身就是TOT或O&M项目，中选社会投资对运维也应承担相应责任。
注释：
【1】政府前期投入通常有三种处理方式：1、由政府承担，无需偿还；2、计入项目成本，由项目公司返还；3、作为政府方投资占股的一部分。
【2】苏祖耀，《项目招标中标人与项目公司法律关系的构建》，《中国律师》2005第11期。该文指出实践中普遍犯的多个致命错误并对中标人与项目公司法律关系如何构建提出建议，很遗憾目前仍有不少项目仍犯类似错误。
【本文刊载在《广东律师》2017年第5期。作者苏祖耀是广东经纶律师事务所合伙人、法学博士、一级律师、广州市十佳律师、武汉大学法学院等高校兼职教授，华南国仲和广州仲裁委的仲裁员，广州市政府法律顾问，中华全国律协公司法专委会委员、广州市律协政府投融资专委会主任。 13802727996 suzuyao@163.com www.geenen.com 】
