承办律师：广东经纶律师事务所 叶东文律师
审理法院：广东省广州市中级人民法院
审判结果：一审宣判当事人（许胜某）无罪；被告人许志某有期徒刑12年
案号：（2013）穗中法刑二初字第42号
关键词：行为人没有走私的主观故意，不构成犯罪
基本案情：被告人许志某系佛山市某废旧金属回收有限公司（下简称“金属回收公司”）的负责人，2009年初，被告人许志某与同案人郑某和洪某共同出资在香港成立香港某五金有限公司（下简称“五金公司”），由郑某、洪某在香港购买货物、揽货，许志某在国内安排收货和销售，所得盈利按三人出资比例分成。
三人将所购买和招揽的货物以“包税”的方式由同案人秦某（另案处理）报关进口，并由其安排专人在香港对金属回收公司和五金公司的货物进行重新装柜和拼柜处理（超过报关重量）。在未经海关查验的情况下，秦某先后在广州对涉嫌走私的货柜进行偷卸、偷换，并将卸换出来的货物运抵金属回收公司在佛山市的货场。所需支付的“包税费用”通过金属回收公司和许志某亲属的个人账户支付到秦某账户内。
< p style="margin: 0px; padding: 0px; color: rgb(0, 0, 0); text-transform: none; text-indent: 32px; letter-spacing: normal; clear: both; font-family: "Helvetica Neue", Helvetica, "Hiragino Sans GB", "Microsoft YaHei", Arial, sans-serif; font-size: medium; font-style: normal; font-weight: normal; word-spacing: 0px; white-space: normal; orphans: 2; widows: 2; font-variant-ligatures: normal; font-variant-caps: normal; -webkit-text-stroke-width: 0px;">被告人许胜某从2009年底开始到金属回收公司工作，主要负责接收单据、核对国内收货情况和制作统计表格，并协助许志某在国内销售走私进口的货物。
据统计，2010年4月至2011年12月期间，金属回收公司通过秦某走私废黄铜等金属货物2千4百余万公斤，偷逃应缴税额人民币1亿2千余万元。2012年许志某和许胜某被逮捕，公诉机关于2013年4月1日向广州中院提起公诉。
争议焦点：许胜某是否构成走私普通货物罪的从犯
公诉机关认为被告人许胜某与许志某构成走私普通货物罪的共同犯罪，在犯罪中起次要或辅助作用，系从犯。
辩护人叶东文律师认为许胜某没有参与走私的共谋，对公司的走私行为不知情，缺少走私普通货物罪的主观故意，因此其行为不构成犯罪。许胜某缺乏主观故意主要表现在两个方面：
一、许胜某对金属回收公司所付关税等费用不知情，缺乏走私故意
根据被告人许志某和许胜某的供述可知，许胜某于2009年入职，仅系金属回收公司的普通员工，月薪2500元。许胜某的主要工作任务是看磅、核对货物数量和整理磅单，并就磅单与货物是否一致向许志某进行汇报；在金属回收公司收到货物后，他记录货物的费用情况并制作表格；在货物在国内销售时负责看磅和登记。许胜某从未参与过公司的钱款管理工作，未参与货款的收取和支付，他对涉案货物的“运费”及“关税”等费用并不知情，并不知道公司所交的关税与国家征收的关税之间存在差额，其缺乏走私普通货物罪（破坏国家关税制度）的主观故意。
二、许胜某对金属回收公司收到货物的走私性质不知情，缺乏销赃故意
许胜某仅是金属回收公司的基层员工，事前并未参与走私犯罪的共谋，他仅受许志某安排交接指定货物，承担的是简单的程序性工作。在处理货物时，他无法得知自己所处理的货物是通过走私进口而来，对货物的来源和实质性质并不知情。他在本案中的作用与一般的工具并无差别，仅是被动地接受“
指令”进行运作，并不存在犯罪故意，他的行为与走私行为或其他犯罪行为并无直接关联性。
公诉人未能提供充分的证据证明许胜某存在走私普通货物罪的犯罪故意，因此被告人许胜某的行为不构成走私普通货物罪。
法院认为：首先，被告人许胜某和其辩护人关于许胜某对货物“运费”、“关税”等费用不清晰的辩解有一定合理性；其次，本案现有证据不足以印证许胜某负责金属回收公司货物的交接行为与走私行为有直接的关联性；最后，本案亦无其他证据印证被告人许胜某有走私的主观故意和参与了共同走私犯罪行为。综上，因现有证据不能充分证实被告人许胜某具有走私的主观故意及实施了走私的客观行为，故公诉机关对被告人许胜某构成走私普通货物罪的指控证据不足，不予支持。被告人许胜某及其辩护人提出许胜某的行为不构成走私普通货物罪的辩护意见有理，予以采纳。因此，被告人许胜某被指控的罪名不成立。
案件评析：什么是犯罪？根据我国刑法第13条规定，犯罪是危害社会并依法应当受到刑罚处罚的行为。现阶段，在犯罪的成立条件方面，我国主要存在两种主流观点，即四要件体系和两阶层体系。
四要件体系认为犯罪构成是主客观的统一，具体由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个部分组成。犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系；犯罪客观方面是犯罪的外在表现形式，包括危害行为、危害结果和因果关系等；犯罪主体是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力，实施危害社会行为的人，或者具有刑事责任能力的单位；犯罪的主观方面是犯罪主体对实施的犯罪行为和危害结果所持的心理态度，主要包括故意和过失。①
在本案中，犯罪的客体是国家征收关税的制度；在犯罪的客观方面，许胜某确有记账、过磅和处理货物的行为，客观上促成了走私的完成；犯罪的主体许胜某达到了刑事责任年龄，并具备刑事责任能力；但在犯罪的主观方面，许胜某没有实施走私行为及促成破坏关税征收后果的故意。许胜某的行为不具备完整的犯罪成立要件，因此不构成犯罪。
四要件体系将犯罪构成的四个要件综合起来评价行为是否构成犯罪，并没有区分行为的“不法”与“有责”，即它否认存在“没有责任的不法”，行为只有同时符合四个要件才能构成犯罪，否则不是刑法意义上的犯罪行为。这就导致它无法说明对未达刑事责任年龄或没有刑事责任能力（如精神病人）的人的侵害行为能否进行正当防卫的问题②；也无法合理地解决共同犯罪的问题，如17岁的甲应13岁的乙邀请，为其入户盗窃望风的处理；如此等等。针对四要件体系的种种缺陷，学者提出两阶层体系的概念。
两阶层体系认为，同时符合“不法”和“有责”，是行为构成犯罪、接受刑罚处罚的基础。所谓的“不法”，是指行为符合构成要件并且违法，构成要件符合性是成立犯罪的一个条件，仅表明行为具有法益侵害性，行为要成立“不法”，行为还需符合不存在正当防卫等违法阻却事由；所谓“有责”，是行为人具有非难可能性，包括到达责任年龄、具备责任能力、具有故意、过失等积极要素和违法性认识可能、期待可能性等消极要素。未达刑事责任年龄或没有刑事责任能力的人的侵害行为，客观上符合“不法”——行为具有法益侵害性且没有违法阻却事由，仅因行为人不符合“有责”，所以才无须受到刑罚处罚，但并不能因此否定其行为的不法性。因此，未达刑事责任年龄或没有刑事责任能力的人的侵害行为是刑法意义上的“不法行为”，可以对其进行正当防卫。同理可知，17岁的甲应13岁的乙邀请，为其入户盗窃望风，两人可以成立共同犯罪，对甲可以适用从犯的规定，应当从轻、减轻或免除处罚。③
两阶层体系在认定犯罪上，是从客观（不法）到主观（有责）的判断过程。本案中，被告人许胜某的行为客观上符合构成要件，即其为公司走私活动记账、过磅和处理货物的行为符合刑法所规定的走私普通货物犯罪，且他不存在违法阻却事由。因此，其行为客观不法。但由于在主观“有责”方面，他不存在犯罪故意。所以，其客观上的“不法”行为，不是应受刑罚处罚的犯罪行为。
综上所述，被告人许胜某的行为不构成犯罪。
办案建议：被告人不知情，缺少相关的犯罪故意，是无罪辩护中最常见的辩护理由。在被告人许胜某的行为客观上符合“不法”，即符合走私普通货物罪的构成要件时，辩护人只有排除被告人的“有责”要件，才能为其行为出罪。在根据许胜某在犯罪中所处的地位和作用的基础上，辩护人结合生活常识，充分论述许胜某在其所处的位置中，不可能对其他人走私的犯罪行为知情，以排除他的主观故意，最终使法官接受许胜某的行为不构成犯罪的辩护意见。这也是本案许胜某辩护律师辩护成功的精彩之处，值得广大律师学习和参考。
注释及参考文献：
①高铭暄、马克昌：《刑法学（第六版）》，北京，北京大学出版社，2014年版。
②刑法第20条第1款规定：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。在四要件体系中，未达刑事责任年龄或没有刑事责任能力的人并不符合犯罪的主体要件，因此其实施的行为不是刑法意义上的不法行为，那么对其侵害行为进行反击便不符合刑法关于正当防卫的规定。
③张明楷：《刑法学（第五版）》，北京，法律出版社，2016年版。
叶东文律师简介
叶东文，广东经纶律师事务所高级合伙人，主任律师，中国政法大学经济法硕士，1987年8月起从事律师工作至今，擅长办理刑事、经济、房产及金融等法律事务，从业经验丰富。曾先后担任中国移动通信集团广东有限公司、广东省环保协会、广州西电东送电力有限责任公司、广东省第一建筑工程公司、广州三联房地产开发公司、广东南方集团公司、广东国览医疗器械城、广西梧州制药厂、卜内门太古漆油（中国）有限公司、广东粤财资产管理公司、广州广日集团有限公司等多家企业的常年法律顾问。具有司法部、中国证券监督委员会批准的证券律师执业资格。现为广州仲裁委员会仲裁员、中国民主建国会广东省委常务委员、中国民主建国会广东省直属四支部主任委员、中国政法大学经济法研究中心研究员、广东省文化学会常务理事。法学著作有《票据法》（法律出版社出版）、《招标投标法律实务》（中国建筑工业出版社出版）。该律师曾在广东省法学会工作，与广东省法学界有广泛的联系，是广东省内诉讼事务量较多的律师，其创设的广东经纶律师事务所刑事法律服务团队在社会上具有较大的知名度。
承办著名案例：
一、刑事方面
（一）现担任原广西梧州中恒集团股份有限公司董事长许某某特大单位行贿案和原雷士照明控股有限公司吴某某挪用资金案辩护律师，这两案在全国范围内影响巨大；
（二）担任原东方宾馆总经理杨某某受贿案二审辩护律师，获广东省高级人民法院减刑；
（三）担任原韶关市委常委公安局长叶某某受贿、原茂名市常务副市长杨某某受贿、原广东粤电集团党委副书记兼纪委书记田某某受贿案辩护律师；
（四）先后为黄锦波、谢伟宏、关景贤、蔡文桂、陈国强、黄顺庆等多名一审已被判决死刑的被告人上诉，均得到广东省高级人民法院改判，获死刑缓期二年执行。
二、民商事方面
（一）为中国移动南方基地的购地、招投标提供专项法律服务；
（二）担任广东华侨信托公司、广南集团、广日集团、东建实业公司等一百三十多家企业的常年法律法律顾问；
（三）为广东省华侨信托投资公司在六二三路等多处近万平方米旧房产办理产权登记，为该司办理超过亿元的大量***事务，避免了该公司的重大经济损失；
（四）为粤海集团、广东省第一建筑工程公司、广州东建实业总公司、广州市房屋经营公司、广州银建商品房公司等多家房地产开发公司办理重大诉讼事宜，并处理法律文件；
（五）为中国银行广东省分行、中国工商银行广东省分行、中国建设银行广东省分行、交通银行广州分行、中国农业银行广州分行、广州市商业银行、广东发展银行等多家金融机构办理数十亿元的追款业务，并处理法律文件及有关房地产按揭信贷等业务；
（六）代理惠阳十三家石场就征用拆迁诉广东省高速公路公司、惠阳市人民政府案，获胜诉赔偿；
（七）代理广州百事可乐汽水厂兑奖纠纷一案，为广州百事可乐汽水厂避免重大经济损失；
（八）为广东兴发铝型材集团公司办理股份制改组，法人股上市的法律事宜；
（九）代理清远市附城镇村民诉附城镇政府，获土地赔偿。
（十）为广东省教育基金会追回近二千万元拖欠款项。
（十一）代理广州恒利房地产开发公司与广东信托房产公司合作纠纷案，成为“花地湾”房地产开发的首例胜诉案，保障了投资者三亿多元的财产权益。（此案为最高人民法院公告案例）
（十二）受广州市政府委派，代理广州市侨务办公室与广州海龙王公司不服行政处理纠纷一案，引起了社会的高度关注（该案诉讼标的为人民币13亿元，被称为中国行政诉讼第一案）。（此案为最高人民法院公告案例）；
（十三）代理广州广船国际股份有限公司工程款纠纷案，追回近亿元工程；
（十四）代理中交第四航务工程局及中交四航设计院的多宗工程款纠纷案及处理追款业务，追回超过亿元工程款；
（十五）为Autodesk、ICI等企业处理知识产权侵权的法律事务，配合政府有关部门，查处侵权单位；
（十六）受广东粤财的委托，参与广东发展银行重组在接受580多亿资产移交时处理法律事务及尽职调查；
（十七）受中国工商银行广东分行的委托，参与对广州正佳广场25亿元人民币再融资的尽职调查及法律事务处理；
（十八）担任中国人民财产保险股份有限公司广东省公司营业部及广州分公司法律顾问，处理数亿元的保险追偿及法律事务；
（十九）分别担任广东移动全球通大厦及高德置地广场项目的专项法律顾问，全程参与全球通大厦及高德置地广场的招投标、合同设计及施工中的法律事务。
