广东省广州市中级人民法院
民事二审判决书
上诉人（原审原告）：广发银行股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风东路**。
法定代表人：王滨，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张小伟，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张美玲，北京大成（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王德伟，男，1991年12月27日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。
被上诉人（原审被告）：陈阳明，男，1979年5月11日出生，汉族，住福建省仙游县。
原审第三人：国民信托有限公司，住，住所地北京市东城区安外西滨河路**院**法定代表人：肖鹰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘雁滨，该公司员工。
委托诉讼代理人：沈晓青，该公司员工。
一审法院认定事实：2017年11月14日，广发银行与国民信托有限公司签署《国民信托·安民1号集合资金信托计划认购风险申明书》《国民信托·安民1号集合资金信托计划信托合同》（合同编号：NT托字17-951-001号）《国民信托·安民1号集合资金信托计划说明书》。广发银行自愿将其合法所有或具有合法处分权的资金委托给受托人，由受托人进行管理。信托计划募集规模为3亿元，以实际募集金额为准。根据《国民信托·安民1号集合资金信托计划信托合同》合同约定：A类受益人（优先级受益人）指广发银行，B1类受益人（劣后级受益人1）指程成（身份证号码：），B2类受益人（劣后级受益人2）指王德伟（身份证号码：）。A类受益权（优先级受益权）在信托终止时享有的优先从信托财产中获取信托利益的权利。A类受益权与B类受益权对应信托资金比例不高于2:1，信托计划期限为1年（自2017年11月15日起至2018年11月15日止）。信托利益的归属和分配返还：A类受益人的基准收益率为6%/年、B1类受益人的基准收益率为10%/年、B2类受益人为浮盈提取。信托单位指用于计算、衡量信托财产价值以及委托人认购的计量单位，在信托计划成立日，每一信托单位对应信托资金人民币1元。信托单位净值=信托财产净值÷信托单位总分数，保留小数点后4位，小数点后第5位四舍五入。预估单位净值指在判断信托计划的信托单位净值是否触及预警线和平仓线时，应以受托人预估信托单位净值为依据，预估信托单位净值应以受托人估算（以PB系统中的市值为基础）的结果为准。信托计划预警线为信托单位净值0.9400，止损线为信托单位净值0.9000，恢复投资线为信托单位净值0.9400以上。如B2类受益人未按信托文件约定在不晚于P+1日上午10：30时足额追加增强信托资金或增强信托资金追加后未使P日预估信托单位净值恢复到0.9400元以上，则受托人需于P+1日上午10：30起，对信托计划实施不可逆的强制性清仓操作（该等操作无需投资顾问出具投资建议，受托人可自行操作），直至信托计划资产全部变现为止。若在平仓变现过程中，遇到单只或多只证券存在停牌不能及时卖出导致无法变现的情况，则受托人应在证券复牌的第一个交易日上午开盘起及时卖出股票（如遇市场原因等情况无法在规定时间内完成变现，变现时间相应顺延）。本信托计划运行期间预估信托单位净值等于或低于0.9000，且B2类受益人未按约定追加增强信托资金或追加的增强信托资金不足以使预估信托单位净值回到恢复投资线之上，受托人依据信托文件约定选择进行平仓操作且平仓变现完毕。如非停牌股票变现完成后5个交易日内补仓义务人仍未追加资金使本信托计划单位净值高于0.9400元，本信托计划提前终止，并按照信托合同的约定对信托财产进行变现及分配。受托人自本信托终止之日起3个工作日内成立本信托计划清算小组由其负责本信托计划的清算事宜。信托清算小组负责信托财产的保管、计算和分配，编制信托清算报告。信托清算小组可以依法进行必要的民事活动。清算小组在信托终止后10个工作日内编制信托财产清算报告，经保管人复核后以约定的方式通知受益人。受益人或其继承人在信托计划清算报告通知之日起3个工作日内未提出书面异议的，受托人就清算报告所列事项解除责任。
2017年11月8日，王德伟向广发银行出具《差额补足承诺函》，主要内容：王德伟特此无条件且不可撤销地向广发银行作出如下承诺：无论在任何情况下，集合资金信托计划终止清算时，在支付信托计划项下的相关清算费用、管理费及托管费等费用后，信托计划清算剩余财产仍不足以分配优先级份额的本金及其按6.0%年化收益率计算的收益时，应在终止清算的2个工作日内且不超过本信托计划的存续期间，以自有资金以现金形式将不足部分补足至广发银行账户（户名：“薪满益足”人民币理财计划；开户银行：广发银行广发大厦支行；账号：10×××62）。王德伟承诺，不论信托计划的实际收益如何，均同意按照年化收益率6%的标准对广发银行出资的所有优先级金额及收益履行补足义务。对本差额补足承诺函中所有承诺的合法合规负责，王德伟承担所有合法合规风险。如王德伟未履行上述补足义务的，应向广发银行承担违约责任，除应继续向广发银行履行补足义务外，每逾期一日，王德伟按应补足金额的万分之五向广发银行支付违约金，并承担相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等广发银行为主张权利而支付的其他费用）。
2017年11月15日，广发银行向信托账户支付2亿元。2017年12月25日，广发银行收到基准收益1150684.85元，2018年3月22日，广发银行收到基准收益2958903.90元。
2018年6月12日，安民1号集合资金信托计划预估净值跌破平仓线0.9000元，B2类受益人王德伟未及时追加补仓资金，国民信托有限公司进行了平仓操作。
2018年6月5日，陈阳明向广发银行出具《差额补足承诺函》，载明主要内容：陈阳明特此无条件且不可撤销地向广发银行作出如下承诺：无论在任何情况下，国民信托·安民1号集合资金信托计划终止（含提前终止、到期终止和延期终止）时，在支付信托计划项下的相关清算费用、信托报酬及保管费等费用后，信托计划现金财产仍不足以分配A类份额受益人的本金及其按《国民信托·安民1号集合资金信托计划信托合同》及其补充协议（如有）约定的A类受益人的基准收益率时，陈阳明应在信托计划终止后（含提前终止、到期终止、和延期终止）的2个工作日内按照广发银行通知的金额，以自有资金以现金形式将不足部分补足至广发银行账户（承诺函中无填写具体银行账户信息内容）。陈阳明承诺，不论信托计划的实际收益如何，均同意按照《国民信托·安民1号集合资金信托计划信托合同》约定的A类受益人的基准收益率对广发银行出资的所有A类份额受益人信托资金及预期收益履行补足义务。陈阳明承诺并同意在本承诺函项下的义务承担的是连带责任，不以任何理由拒绝承担该等责任。如未履行上述补足义务的，应向广发银行承担违约责任，除应继续向广发银行履行补足义务外，并应承担相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等广发银行为主张权利而支付的其他费用）。
2018年6月25日，广发银行收到基准收益3024657.32元。
2018年7月11日，广发银行向王德伟发出《差额补足提示函》，主要内容：国民信托·安民1号集合资金信托计划在2018年6月5日单位净值0.8484元，处于止损状态。阁下应在终止清算的2个工作日内且不超过本信托计划存续期间，以自有资金以现金形式将不足部分补足至我行如下账户：户名：“薪满益足”人民币理财计划，开户行：广发银行广发大厦支行，账号：10×××62。如未履行上述补足义务，每逾期一日，按应补足金额的万分之五向广发银行支付违约金，并承担相关费用。
2018年7月11日，广发银行向陈阳明发出《差额补足提示函》，主要内容：国民信托·安民1号集合资金信托计划在2018年6月5日单位净值0.8484元，处于止损状态。阁下应在信托计划终止后（含提前终止、到期终止和延期终止）的2个工作日内按照我行通知的金额以自有资金以现金形式将不足部分补足至我行如下账户：户名：“薪满益足”人民币理财计划，开户行：广发银行广发大厦支行，账号：10×××62。如未履行上述补足义务的，应向我行承担违约责任，除应继续向我行履行补足义务外，并应承担相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等贵行为主张权利而支付的其他费用）。
2018年11月15日，信托期限届满，因信托计划项下持有停牌股票，无法正常到期结束，信托计划自动延期。11月26日，信托计划项下证券财产全部变现，信托计划延期终止。
2018年11月29日，国民信托有限公司出具《国民信托·安民1号集合资金信托计划清算报告》，载明：
单位：人民币元
信托收入投资收益-128987854.70利息收入188808.66由信托财产承担的信托费用信托报酬929587.75交易费用1004330.01保管费154931.92律师费20000其他费用400信托利益分配信托本金300000000.00信托收益-130908295.72
2018年11月28日，广发银行收到第一次分配款171120584.21元；2019年1月29日，广发银行收到第二次分配款3046875元。
广发银行为本案诉讼支付律师费15万元、诉讼保全费5000元。
王德伟、陈阳明未到庭应诉，无提交证据，视为放弃抗辩，对广发银行及国民信托有限公司所举证据予以认可。广州商标侵权律师
一审法院认为，《差额补足承诺函》是王德伟、陈阳明自愿对广发银行作出的差额补足承诺，是当事人之间依据合法、自愿原则协商订立，无证据显示其内容违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。王德伟、陈阳明理应恪守，王德伟、陈阳明未履行承诺内容，构成违约。
本案涉及的焦点问题一，关于本金及预期收益的差额损失金额计算。
中国银行业监督管理委员会发布的《信托公司证券投资信托业务操作指引》第十八条规定，信托公司管理证券投资信托，可收取管理费和业绩报酬，除管理费和业绩报酬外，信托公司不得收取任何其他费用；信托公司收取管理费和业绩报酬的方式和比例，须在信托文件中事先约定，但业绩报酬仅在信托计划终止且实现盈利时提取。安民1号集合资金信托计划出现亏损，国民信托有限公司无权在信托计划终止前预先扣取受托人报酬，该笔费用广发银行无权向王德伟、陈阳明主张。广发银行的差额损失金额应为：广发银行认购信托本金2亿元+信托存续期预期376天的预期收益12361643.84元-已收利息7134246.07元-已分配收益174167459.2元-已收销户结息款188808.66元-受托人报酬929587.75元=30871129.9元。王德伟、陈阳明应按照《差额补足承诺函》约定向广发银行支付该笔款项。
本案涉及的焦点问题二，关于违约金的负担问题。
广发银行在上述损失发生后已于2018年7月11日以《差额补足提示函》的方式向王德伟、陈阳明提示付款，已采取了必要提示防止损失扩大。王德伟未能还款构成违约，应于该损失发生之日起两个工作日内即2018年10月29日起按《差额补足承诺函》的承诺内容每日万分之五的标准向广发银行支付违约金。陈阳明未在《差额补足承诺函》中明确违约金的计算标准，广发银行的《差额补足提示函》中也没有提及违约金的计算标准，不能认定陈阳明也应按每日万分之五的标准向广发银行承担违约责任。另，陈阳明在《差额补足承诺函》中并未提及对王德伟的违约金承担连带清偿责任，广发银行要求其承担差额补足款违约金无事实和法律依据，一审法院不予支持。
本案涉及的焦点问题三，关于律师费、诉讼保全费的问题。
广发银行支出的律师费10万元及诉讼保全费5000元属实现债权的费用，王德伟、陈阳明在《差额补足承诺函》均有提及，应由王德伟、陈阳明共同负担。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本院对一审判决已认定、当事人未上诉的事实不再作审查，对一审法院的相关判决予以确认。根据广发银行上诉主张，本案二审的主要争议焦点在于：一、广发银行的差额损失金额中是否应扣除信托报酬929587.75元和利息收入188808.66元；二、陈阳明是否应对差额补足款的违约金承担给付义务以及违约金的计算基数及起算日期问题。
另查明，《国民信托·安民1号集合资金信托计划信托合同》第19.1条约定：“本信托计划的信托费用主要包括信托报酬(投资顾问费从信托报酬中支付)、保管费、会计师和律师等中介机构的费用，以及其他相关费用”；第19.2.1条约定：“信托报酬由第一部分和第二部分组成，第一部分信托报酬按日计提，按季支付。第二部分信托报酬按日计提，按年后终一次性支付。第一部分信托报酬按0.3%/年的年费率收取，按每年365天计算，当个核算期的第一部分信托报酬具体计算公式如下：当个核算期的第一部分信托报酬=∑当个核算期内受托人每日应计提的第一部分信托报酬；其中，受托人每日应计提的第一部分信托报酬=当日存续信托单位总份数×l元×0.3％÷365。若信托计划提前终止的，则信托终止日应计提的第一部分信托报酬=MAX[（当日存续信托单位总份数×l元×0.3％-已计提未支付的第一部分信托报酬-累计已支付的第一部分信托报酬），0]”；第19.2.2条约定：“第二部分信托报酬为投资顾问费：无”。
根据国民信托有限公司在一审中提供的2017年5月5日至2019年5月6日的账户历史明细显示，除一审查明的三次基准收益及两次分配款之外，广发银行并未收到其他款项，包括清算报告中所载的利息收入188808.66元。国民信托有限公司表示清算报告中所载的利息收入188808.66元属于投资期间资金沉淀产生的利息，已经在支付基准收益和分配款时一并予以支付了，不应再重复扣除该收入。
二审庭询时，广发银行表示差额补足款违约金应自2018年11月29日起计算。
关于争议焦点一。（一）对于信托报酬929587.75元的问题。首先，《中华人民共和国信托法》第三十五条规定，受托人有权依照信托文件的约定取得报酬。而信托合同对于信托报酬的收取进行了明确约定。因此，国民信托公司收取信托报酬具有法律和合同依据。其次，信托合同所约定的信托报酬为按日计提，不以信托计划盈利为前提，也不以信托计划盈利金额为基数进行计算，即该信托报酬不与业绩挂钩，不应当认定为《信托公司证券投资信托业务操作指引》中的业绩报酬。再次，根据清算报告显示，除信托报酬929587.75元外，国民信托公司未收取其他报酬或管理费。因此，一审判决认定该929587.75元属于《信托公司证券投资信托业务操作指引》第十八条规定的业绩报酬，并在计算广发银行的差额损失金额时扣除该929587.75元，适用法律错误，本院予以纠正。（二）对于利息收入188808.66元的问题。首先，清算报告中列明的该188808.66元款项为利息收入，并非销户结息款。其次，根据国民信托有限公司在一审中提供的2017年5月5日至2019年5月6日的账户历史明细显示，广发银行除收取三次基准收益及两次分配款之外，并未另外再收取利息收入188808.66元。对于已收取的基本收益及分配款，一审判决已经予以扣减，因此一审判决将清算报告中所列的利息收入188808.66元认定为销户结息款并在差额损失中再次予以扣除，存在不当，本院予以纠正。
综上，广发银行的差额损失应为：广发银行认购信托本金2亿元+信托存续期预期376天的预期收益12361643.84元-已收基准收益7134246.07元-已收分配款174167459.21元=31059938.56元。即王德伟、陈阳明应向广发银行支付的差额补足款为31059938.56元。
关于争议焦点二。王德伟在向广发银行出具的《差额补足承诺函》中承诺，如王德伟未履行补足义务的，应向广发银行承担违约责任，除应继续向广发银行履行补足义务外，每逾期一日，王德伟按应补足金额的万分之五向广发银行支付违约金，并承担相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等广发银行为主张权利而支付的其他费用）。但陈阳明在向广发银行出具的《差额补足承诺函》中并未承诺按上述标准支付违约金。同时，广发银行在向王德伟发出的《差额补足提示函》提及了违约金，但在向陈阳明发出的《差额补足提示函》并未提及违约金。因此，陈阳明并未向广发银行承诺过按万分之五的标准支付违约金，广发银行对此亦属明知。一审法院对于广发银行要求陈阳明对差额补足款违约金承担共同清偿责任的诉讼请求不予支持，并无不当。根据《差额补足承诺函》的约定，王德伟应在终止清算的2个工作日内且不超过本信托计划的存续期间向广发银行履行补足义务。本案中，信托计划已于2018年11月26日终止，广发银行上诉主张从2018年11月29日起计算违约金符合约定，本院予以支持。由于本院已将差额补足款调整为31059938.56元，故王德伟应支付的差额补足款违约金的计算基数亦应相应调整为31059938.56元。
综上所述，广发银行股份有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初5637号民事判决第三项、第四项；
二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初5637号民事判决第五项；
三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初5637号民事判决第一项为：王德伟、陈阳明于本判决发生法律效力之日起十日内向广发银行股份有限公司支付差额补足款31059938.56元；
四、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初5637号民事判决第二项为：王德伟于本判决发生法律效力之日起十日内向广发银行股份有限公司支付差额补足款的违约金（违约金从2018年11月29日起至实际付清之日止，以31059938.56元为基数，按每日万分之五标准计算）；
五、驳回广发银行股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费199662元由王德伟负担，陈阳明对其中197625元承担共同给付义务；二审案件受理费5878.65元由王德伟负担，陈阳明对其中4076元承担共同给付义务。
本判决为终审判决。
二审中，当事人均未提交新证据。
审判长李杰
审判员王泳涌
审判员汪婷
书记员曾正
邝俊能
