企业国有资产无偿划拨不应任性

2020年8月30日资讯动态2,118字数 5313阅读模式

摘要作者：广东经纶律师事务所苏祖耀 ...

作者：广东经纶律师事务所

苏祖耀

企业国有资产无偿划拨不应任性

苏祖耀博士

广东经纶律师事务所合伙人、管委会主任、法学博士（1995）、一级律师（2006）、广州市十佳律师（2007年），现任广州市城投集团和环投集团外部董事、广日股份董事、大参林药业独立董事、广州银行外部监事、华南国仲和广州仲裁委的仲裁员，广州市政府法律顾问（兼职），最高人民检察院民事行政案件咨询专家，多家高校兼职教授，中华全国律协公司法专委会委员、广州市律协政府投融资专委会主任等，曾任广东省律协第7、8、9届公司法专业委主任。

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企业国有资产无偿划拨不应任性

——以最高法院两个判例为鉴

摘要：企业国有资产无偿划拨行为频繁，形式很多；企业具有独立的法人财产权，有些划拨忽略了划出方的债权人，损害债权人利益，有被撤销的风险和法律依据，以最高法院判例为证。

关键词：企业国有资产，无偿划拨，债权人

出于国民经济布局、资产结构和业务结构的战略调整、资源整合或管理体系理顺等的需要，对企业国有资产进行必要的划拨调整是必要的。各地企业国有资产无偿划拨行为频繁发生，据笔者的观察，有些已至泛滥的地步，有些划拨程序是不完善的，尤其是没有考虑到原资产占有方债权人的保护问题，留下法律隐患，应引起注意。

一

企业国有资产无偿划拨的类型

企业国有资产无偿划拨的类型众多，根据笔者有限的了解，主要有以下情形：

1.政府将政府出资而直接拥有的公司股权全部或部分划拨给另一个政府部门或另一个国有企业。如政府（或通过国资委）投资3亿元拥有A公司30%股权，现无偿划拨给B公司，由B公司拥有A公司30%股权。

2.政府原划拨给A公司的非股权资产（如土地使用权、房屋等）用于某项目，后A公司以该项目独立设立全资子公司B公司，A公司将该划拨资产再无偿划拨B公司。

3.政府将政府原划拨给A公司的非股权资产（如土地使用权、房屋等）转划拨给另一个国有企业B公司，A公司与B公司并非母子公司关系。

4.国有独资公司（集团）将其出资而拥有的全资子公司的全部或部分股权无偿划拨给其其他全资子公司，如原A集团出资1亿元拥有子公司B1的100%股权，现A集团将B1的100%股权无偿划拨给A集团另一子公司B2公司，由B2公司拥有B1公司的100%股权。

5.国有独资公司将其出资而拥有的参股公司的全股权无偿划拨给其他国有独资公司，如原A国有企业将其出资1亿元拥有的与他人共同设立公司B1的40%股权划拨给C国有企业。

6.国有独资公司（集团）将其出资而拥有的参股公司的全股权划拨给其其他全资子公司，如原A集团出资3亿元拥有公司B1的30%股权，现通过划拨由全资子公司B2拥有B1的30%股权。

7.国有独资公司（集团）下的全资子公司对外投资拥有的股权划拨给同一集团下的其他全资子公司，如原A集团全资子公司B1投资1亿元拥有公司C1的50%股权，现通过划拨由A集团全资子公司B2拥有C1的50%股权。即全资子公司将其对外投资形成的股权在兄弟公司之间进行划拨。

8.A国有独资公司（集团）拥有的实物资产(如房屋)在政府的要求下无偿划拨给B国有独资公司或其他国企，即国企将其实物资产在兄弟公司之间进行划拨。

9.国有独资公司（集团）下的全资子公司拥有的资产(如房屋)无偿划拨给同一集团下的其他全资子公司，即全资子公司将其资产在兄弟公司之间进行划拨。

10.政府原将资产（如房屋）使用权无偿划拨给国企使用，但明确不作为投资也不让渡所有权，现将该资产使用权或所有权再无偿划拨给另一国企或某政府部门或事业单位。

11.发生战争、严重自然灾害或者其他重大、紧急情况时，国家依法统一调用、处置企业国有资产（《企业国有资产监督管理暂行条例》第9条）。

12.其他方式。

上述划拨大多是无偿的，有些附带某些条件，如划入方承担某特定的债务或某些员工。上述种类的划拨，在现实中均可找到不少例子。

二

最高法院两个判例：划拨因损害债权人利益被撤销

某市属国企A曾与境外公司B合作设立中外合作企业C，国企A拥有C40%的股权，因合作双方发生合同纠纷，国企A与B公司进行仲裁，仲裁结果，国企A应向B公司赔偿三亿美元。在仲裁过程中，国企A将其出资10989万元与其他境外公司设立的中外合作企业D中A所占的33%股权无偿划拨给另外一个市属国企F，同时将其与其他境外公司共同设立的中外合作企业E（投资经营收费公路）中国企A所占的20%股权也无偿划拨给另一市属国企G，国企G承担国企A原在E中应承担的债务4970万元，国企 A与国企F及国企G分别签订《国有资产无偿划拨协议书》，经政府主管部门批复后办理了工商变更登记，中外合作企业D中国企A的33%股权变更登记在国企F名下，中外合作企业E中国企A的20%变更登记在国企G名下。经仲裁确定的国企A应付B公司三亿多美元债务仅偿还了几千万元人民币，余款一直未能偿还，为此外商B公司分别起诉国企A，主张撤销国企A将其在D公司所占的33%股权无偿划拨给国企F的行为，撤销国企A将其在E公司的20%股权无偿划拨给国企G的行为。

诉讼经过漫长的审理，市中级法院一审、省高级法院二审及省高级法院再审，均驳回原告的起诉，B公司仍然不服，向最高人民法院申请再审，最高法院于2018年9月30日分别作出（2017）最高法民再92号和（2017）最高法民再93号《民事判决书》，认定根据合同法第74条，上述划拨行为损害了划出方债权人B公司利益，判决撤销市法院和省法院的判决，撤销国企A无偿向国企F转让其在中外合作企业33%股权的行为；转让E的投资受让方国企G承担了部分债务因而不构成无偿划拨，但仍然被最高人民法院认定以明显不合理低价转让财产，也判决撤销国企A向国企G转让其在合作E中投资权益行为。

根据最高人民法院（2017）最高法民再92号和（2017）最高法民再93号《民事判决书》的认定，关于划拨与债权人保护相关的问题，有以下几点值得注意：

（一）国企转让其持有的合作企业股权不属于执行行政命令，应适用《中华人民共和国合同法》等民事法律进行调整。在我国，国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国务院和地方人民政府根据需要，也可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。行政管理机关虽负责相关的行政管理工作，同时作为国有企业的出资人，履行出资人的职责。行政管理机关决定转让国企持有合作企业股权的行为纯属履行出资人职责，不具有行政行为的属性。划出方国企转让股份是执行出资人的决定，而非执行行政决定，换言之，即使划出方国企不服，亦不可对主管部门提起行政诉讼。因此划出方国企根据政府主管部门的决定转让合作公司股权的行为属于民事行为，应受合同法等民事法律规范调整，不能以执行行政指令为由免除其民事责任。

（二）《中华人民共和国合同法》第74条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产、对债权人造成损害的，或者债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。可见，予以撤销的债务人行为有三种，即放弃到期债权、无偿转让财产及以明显不合理的低价转让财产。因此不管转让股权时是否出于恶意减损公司的财产及故意损害债权人的权益，无需对转出方与转入方是否存在主观恶意进行评判，只要股权转让客观上对债权人造成损害，即构成撤销条件。

（三）无偿划拨股权（资产）对债权人造成损害可撤销，即使不是完全无偿划拨，不合理低价转让股权（资产）对债权人造成损害的也符合可撤销条件。上述国企A向国企F划拨其在合作企业D33%股权是无偿的，转让在E公司的20%投资权益受让方承担了4970万元债务因而不构成无偿划拨，但因以明显不合理低价转让财产对债权人造成了损害，也被撤销。

（四）转出方国企无偿划拨的资产即使原来就是政府无偿划拨而来的、是无偿取得的该资产，但只要该资产在原划入时已进行了验资并计入了转出方国企的注册资本,应当认定为政府对转出方国企的出资。因为公司从出资人处取得出资都是无偿的,如果是有偿转让,就不是出资,会形成债的关系,而不是出资关系。故国企作为企业法人,对包括划拨而得的资产在内的公司财产享有法人财产权,应以其全部财产对公司的债务承担责任。划拨即使是出于公益性目的也不属于影响撤销权行使的法定情形。

三

企业国有资产无偿划拨不得损害债权人权益的法理基础

（一）投资者的资产和企业的资产严格区分

投资者作为注册资本出资的资产，在投入企业前是投资者的，在投入企业后所有权就属于企业的了。《公司法》规定股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。《公司法》第3条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”《公司法》第35条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资”。

《公司法》第4 条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”所以股东的财产投入公司后，所有权已经让渡，对企业资产没有直接的处分权，只享有相应的股权，依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，及对分配后的利润享有所有权。

（二）有限公司股东承担有限责任但应尽有限责任

《公司法》第3条规定：“公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”

股东有限责任是指股东以投资（出资额或者股份）为限对公司承担责任,并通过公司这个中间载体对外承担责任。股东有限责任乃现代公司法律的基石。法定赋予股东以其出资额或所持股份为限对公司承担责任，公司对外独立承担责任,股东责任与公司责任相互分离。股东对公司负责,不对公司债权人负责；公司的责任属于公司责任，原则上不能向股东进行追索。但这有一个基本前提，即以股东和公司人格的彼此独立和相互分离为前提。公司法人人格须独立于股东而存在。这就必须遵循公司和股东彻底分离的原则。这种分离首先表现在公司财产和股东财产的彻底分离，股东不得直接动用公司的财产，目的在于使公司债权人确信与之进行交易的对方当事人是公司,并以公司的财产承担责任，以此来保证交易的安全。

一方面，股东承担的是有限责任，但另一方面其有限的责任也必须不折不扣地履行。资本真实和资本维持是公司资本的基本原则，如果股东可以随意转移或挪用公司资产（包括实物资产和对外投资形成的资产），资本就无法维持，股东连有限的责任也就没尽到，有限责任这一公司制度也会坍塌。

（三）公司的资产是公司正常营业和对外承担责任的物质基础

股东投入的资本和公司在经营过程中形成的资产都属于公司的资产，交易相对人愿意与公司交易，是基于公司有能力以其资产承担责任，公司员工乐意为公司工作，也是基于公司以其资产可以按时发放报酬。公司的资产应为公司正常运作而运用。

一旦公司的财产非正常消失或减少，债权人就可以通过法律途径救济，股东抽逃资金的，其他股东和债权人可追索抽逃股东和相关责任人；公司财产与股东财产混同的，债权人可主张否定公司人格追索股东；股东或高管侵占或挪用公司资产，其他股东和债权人可追索侵权人；公司放弃其到期债权或者无偿转让财产的或以明显低价转让财产，债权人可主张撤销。

《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”。根据《企业破产法》第31条，人民法院受理破产申请前一年，破产企业“无偿转让财产的”或“以明显不合理价格进行交易的”，管理人有权请求予以撤销。

2005年8月29日颁布的《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权〔2005〕239号）规定，国有独资公司作为划入或划出一方的，应当符合《中华人民共和国公司法》的有关规定（第二条）。有限责任公司国有股权的划转，还应当遵循《中华人民共和国公司法》的有关规定（第五条）。企业国有产权无偿划转应当遵循第一个原则是“符合国家有关法律法规和产业政策的规定”（第四条）。“企业国有产权无偿划转应当做好可行性研究”，内容包括“被划转企业的财务状况及或有负债情况”（第六条）。第八条更是明确规定：“划出方应当就无偿划转事项通知本企业(单位)债权人，并制订相应的债务处置方案”。批准企业国有产权无偿划转事项，应当审查的书面材料就包括“划出方债务处置方案”（第十六条第七项）。“有下列情况之一的，不得实施无偿划转：……(四)被划转企业或有负债未有妥善解决方案的； (五)划出方债务未有妥善处置方案的”（第十八条）。

企业资产无偿划拨应以不损害债权人利益为前提，其实这也很容易理解，如果公司一方面欠到期债务无法偿还，另一方面却将公司的资产无偿划拨给他人，减少了公司资产，削弱还债能力，导致债权人利益受损，社会经济秩序岂不大乱？哪有公平正义可言？

根据上述分析可看出，本文上述第一部分关于划拨的类型中的1、2、4、6、10类企业国有资产划拨是不涉及债权人利益的。其实1和10所划拨的资产不是企业资产而是政府资产。如政府将其投资而直接拥有的股权无偿划拨给其他政府部门或公司或他人（如财政部将其持有的中诚信托有限责任公司32．35％的国有股权，以增加国家出资的形式全部划拨给人保集团），这只是政府将其自身的资产（股权）让渡给他人，公司原政府股东变更而已，两个公司的财产并没有减损。国有企业（如集团）将其对外投资而拥有的A公司股权无偿划拨给其全资子公司B，所投资的A公司的股东从集团变更至集团的下属全资子公司B名下，集团原对A公司的投资权益，变成了集团对B公司的投资权益的增加，划出方集团资产没有减少。第11类是为了国家安全和公共利益的特殊情况的调拨，无需考虑债权人利益。其他类型的企业国有资产无偿划拨均涉及划出方资产减少问题，不得任性，可能会损害划出方债权人的利益，应征得债权人的同意或妥善处理。如果要征得债权人的同意很困难，而又一定想达到划拨的目的，也可以考虑其替代方式，如有偿转让（购买）、重组、合并、分立、减资、换股、转出与转入方等价交换或以物抵债等方式，具体方式应找专业律师根据个案实际进行策划。

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