作者：广东经纶律师事务所
黄赞荣
2020年2月2日，中国国际贸易促进委员会湖州市委员会（以下简称湖州贸促会）出具了全国首份新型冠状病毒感染肺炎疫情（以下简称“新冠肺炎疫情”）引发的不可抗力事实性证明书。
据报道，这份证明书是开具给汇大机械制造（湖州）有限公司（以下简称汇大公司）的，汇大公司为法国标致公司非洲工厂生产转向机壳体供货商。该公司原本近期每周需交付一万套产品，但受新冠肺炎疫情影响，无法开工并按时向客户交付产品。如不能及时履约，企业可能要承担数千万元人民币的损失。在这种情况下，汇大公司向湖州贸促会申请不可抗力事实性证明，希望能尽量减少损失。
对外贸易合同的履约受到影响，只是此次疫情造成的与合同履行相关的法律问题之一。多处封城、多地交通管控、政府禁止聚集活动、多省市延迟复工，这些防控政策带来的影响还有很多。
2020年1月20日，经国务院批准，国家卫生健康委员会发布公告，决定将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施；1月30日，世界卫生组织（WHO）确定本次疫情构成了“国际公共卫生紧急事件”。
本次疫情导致的管制性措施，使各类货物买卖合同、服务合同、建设施工合同、旅游合同、运输合同、租赁合同等的正常履行受到阻却。在此情况下，不能依约履行合同一方可能有延期履行或合同变更、解除的诉求，另一方相应地有保障权益、及时止损的考虑。为了分析本次疫情导致的合同履行法律风险及提出应对措施，我们需要对新冠肺炎疫情对合同履行造成影响的不同来分类考察，具体来说可从不可抗力、情势变更、正常商业风险三方面进行分别提示。
根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条、第一百一十八条的规定，“不可抗力”是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。
2月10日，全国人大常委会法工委发言人臧铁伟在回答记者提问时明确指出：当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
不可抗力产生的法律后果有二。一是可作为合同的法定解除事由。《合同法》第九十四条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。实践中，不可抗力对合同履行的影响有大有小，有暂时的也有长期的，并非可一概主张解除，需要具体问题具体分析。二是作为民事责任的免责事由。《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。
从法律规定及全国人大法工委的观点，新冠肺炎疫情原则上构成不可抗力事件是不存在争议的。据此，当事人因新冠肺炎疫情这一不可抗力致使合同目的落空的，可以通知方式解除合同。例如，因政府发布管控措施直接导致当事人无法履行买卖合同、施工合同、旅游合同、运输合同、演出合同等情况的，疫情原因属于不可抗力，受影响的当事人可依法主张不履行合同而不必承担违约责任或者免除部分民事责任。
情势变更原则，是指合同依法有效成立后，全面履行前，因不可归责于合同各方的原因，使合同赖以成立的基础或环境发生合同各方预料不到的重大变化，若继续维持合同的原有效力则显失公平。情势变更原则在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条中，该条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
虽然新冠肺炎疫情原则上可构成不可抗力，但在当事人个案中无法主张不可抗力进行抗辩的情况下，具有适用情势变更的可能性。从构成要件上讲，情势变更明确要求基础条件的变化导致合同显失公平。因此，如果个案中新冠肺炎疫情导致合同基础条件发生变化，虽不至于无法履行，但履行会导致结果明显不公，则当事人可以主张情势变更抗辩。例如，消费者因为担忧疫情，主动放弃购买某些商品或者服务，那不能使用不可抗力条款，可考虑适用情势变更原则。再如，如果疫情造成的仅仅是原材料价格大涨，货物运输时间延长等，合同仍然可以履行，但按原约定履行对一方当事人明显不公平，那么企业可以适用情势变更规则，请求法院或仲裁机构变更如价款、履约时间等合同条款，以减少损失。
最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中指出，“商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。”
对于正常的商业风险，合同当事人应当自行承担全部后果，不能援引法律规定的不可抗力条款或者情势变更原则要求免责或要求对方分担己方损失。例如，疫情发生期间的正常的商品房价格涨跌、资本市场资产价格的正常波动，均属于正常的商业风险，受不利影响的合同一方不能以不可抗力或情势变更为由要求解除或变更相关合同。再如，在疫情发生之后签署的工程合同，合同各方对于疫情已经了解，所以即使有所损失，也不一定能够因疫情因素而免责。同时，按法律的规定，迟延履行期间发生不可抗力的，则不能免除迟延履行人的继续履行义务，也不能据此要求对方免除己方的责任。
合同是进行生产经营活动的主要手段之一，任何商事交易都离不开合同。无论是国内业务还是国际业务，都有可能存在因新型冠状病毒肺炎疫情导致合同无法正常履行的情况，但不可抗力条款并非任何情况下都适用。无论是哪一类合同，都应当具体问题具体分析，看是否适用不可抗力来维护权益，还是可以援引情势变更作为抗辩事由，还是应当按照正常商业风险来处理。
买卖行为是经济活动中最常见的一种，买卖包括有形货物的交易，还包括无形资产和服务的交易。货物/服务交易类合同典型如货物进出口合同、国内货物买卖合同、运输合同、旅游合同、住宿合同、会展合同等。而不可抗力情形发生后，合同将直接无法履行，此时受不可抗力影响而不能履行合同的当事人，对不履行合同的情况免除违约责任的承担。
对于受新冠肺炎疫情影响导致企业或个人停产、停工、停业，从而对合同履行的主给付义务“货物交付”产生实质障碍的买卖合同，受影响一方可主张不可抗力来止损。对于因受新冠肺炎疫情影响从而导致“服务交付”产生实质障碍的运输、旅游、会展合同，当事人亦可主张解除合同以避免损失的扩大。
企业或个人为经营需要，绝大多数情况下采取租赁物业进行办公营业的方式。对于承租人提出的要求减免租金要求，要具体分析。对于因新冠肺炎疫情停止运营的楼宇，例如因政府或有关主管部门因疫情防控需要，发布强制停产停业通知，造成租赁的房屋完全无法正常使用的情况，承租方无法继续使用场地，可以主张不可抗力进行抗辩，视情况减免租金。不少地方政府出台政策，对承租人予以支持，例如广州市国资委对市属国企物业免租和市属银行中小微企业融资优惠让利预计达23亿元以上，减免租金面积预计超过600多万平米；上海市国资委对符合条件的3.5万个中小企业减免今年2月、3月租金约25亿元……此外，企业在提供产品、履行服务过程中，也会大量涉及租赁合同。如春节期间的广州花市，不少企业、个人会租赁场地进行经营。因春节期间相关活动无法进行，自然可适用不可抗力予以解除。
对于绝大多数仍在运营的楼宇、厂房等，租赁合同客观不存在法律上的履行障碍，无法进行不可抗力抗辩，若承租人因新冠肺炎疫情影响重大，也可在诉讼中请求人民法院基于情势变更原则予以酌情减免，亦可考虑依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条规定提起解除合同的诉讼。
从承包方角度来说，政府为应对疫情采取的各项措施，几乎必然会直接导致工程现场工作的停滞，从而造成工期延误；复工后，能否以原来的价格进行劳务分包也是一个问题，如为保障工期，则劳务人员薪酬支出势必上涨；承包人对于所雇佣人员有义务进行防疫及提供身心健康保护，届时为履行相应义务而产生的措施费、管理费实际支出势必大幅提升，面对固定单价合同或固定总价合同，会存在明显的施工成本提升；疫情解除后，不排除一定时期内价格波动的可能，如施工合同采用固定价格，或者实际涨幅超过合同约定的可调价幅度，该部分损失承担亦是个问题。
从发包方的角度来说，受新冠肺炎疫情影响，部分企业运营困难，可能会因财务状况恶化而影响到期工程款的支付能力；一些对工期有特殊要求的项目，例如原计划需要搭建的临时设施因疫情原因被取消，所涉及的工程类项目就会失去继续履行的必要，可能因无法实现合同目的而导致合同解除。
受疫情影响产生的施工合同各项损失，如果合同双方对于损失的承担问题发生争议的，应当依据施工合同约定的争议解决程序进行解决；如果合同约定不明确且合同双方无法就合同解除达成一致的，争议双方可依据《合同法》等的相关规定，以不可抗力或情势变更为由请求人民法院或者合同约定的仲裁机构依法裁判确认解除、变更合同。
涉及企业或者个人的融资借贷类合同主要包括民间借贷合同（含企业间借贷、P2P网络借贷）、金融借款合同、典当合同、融资租赁合同、股权性融资的对赌协议等形式。鉴于该类合同的主要义务为“金钱给付”，而“金钱给付之债，不得主张不可抗力”，即金钱债务不得免责，不存在不可抗力的问题，这是民法理论的通识。其理由是，不可抗力与“金钱给付”之间无法建立法律上的因果关系，因此，该类合同项下的履行或不适当履行金钱给付义务，很难通过主张不可抗力来抗辩。然而在客观上，新冠肺炎疫情会对企业资金链产生重大不利影响。鉴于此，中国人民银行等五部门联合下发了《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》，明确要求，“对受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业，以及有发展前景但受疫情影响暂遇困难的企业，特别是小微企业，不得盲目抽贷、断贷、压贷。对受疫情影响严重的企业到期还款困难的，可予以展期或续贷。”“对于在金融租赁公司办理疫情防控相关医疗设备的金融租赁业务的，鼓励予以缓收或减收相关租金和利息，提供医疗设备租赁优惠金融服务”。企业可依据上述政策要求积极与银行等金融机构开展协商工作，降低违约风险。同时，尽管上述规定无法作为诉讼中的免责抗辩，但可以作为申请人民法院对违约责任予以酌减的影响因素之一。
目前我们所遭受的新冠肺炎疫情尚未结束，同时不同合同约定和履行情况也千差万别，我们建议合同各方在遭受相关损失的情况下，应当首先采取及时通知、合理防止损失的扩大、保留/获取和提供证明材料、及时协商相应措施进行初步应对。疫情影响结束后，对于未能通过协商手段达成一致的争议事项，应及时采取诉讼或者仲裁等法律手段以解决争端。
《合同法》第一百一十八条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”，合同当事人应当基于事实求是和诚实信用原则，及时将己方的实际情况通告对方。另一方当事人收到不可抗力的通知及证明文件后，无论同意与否，都应及时回复。特别需要提示的是，如果合同对不可抗力的通知有特别约定的，应按照约定的方式予以通知，并提出适当的诉求和合理的解决方案，以便降低双方的损失。
受新冠肺炎影响的一方，尽可能控制损失的发生和扩大，履行其合理减损的法律义务；对于一方怠于履行减损义务导致损失扩大的部分，应当归于责任方承担。相对的，收到通知的合同一方，也应当及时采取合理的力所能及的对应措施，以最大限度地保障合同双方的利益，避免损失进一步扩大。
例如，本文开篇提到的汇大公司向湖州贸促会申请不可抗力事实性证明书的行为，就是为向国外采购商证明其受不可抗力影响而采取的证据搜集/保全措施。尤其需要强调的是，对于因新冠肺炎疫情造成的合理损失，应当搜集并保留足够的证据，以应对日后协商或诉讼/仲裁过程中可能产生的需要。
此次新冠肺炎疫情和“非典”疫情的影响比较类似。2003年6月11日最高人民法院公布了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（现已失效），其中规定：因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条关于不可抗力的规定进行处理。我们相信立法和司法机关也将出台相关规定以处理因新冠肺炎疫情引发的合同争议，届时受本次疫情根本性影响而又无法通过协商解决的合同当事人可考虑提起诉讼以解决争端。
对于虽不存在履行障碍，但因新冠肺炎疫情影响导致履行结果明显不公的，要积极采取协商方式变更合同条款，也可以诉诸法律救济途径，请求依据情势变更原则对合同予以变更或解除。
黄赞荣律师现为广东经纶律师事务所合伙人。
黄赞荣律师于1990年获得广州中山大学文学学士学位；1993年，获得加拿大塞尔布鲁克大学文学硕士学位；2000年，获得中山大学法学硕士学位。
业务专长包括：
一、经济合同事务；
二、国际贸易及投资；
三、公司法律顾问；
四、涉外诉讼和仲裁。
黄赞荣律师精通英语、法语两门外语，为包括中国移动广东公司、广东发展银行、中国航天基金会、中铁物资集团等著名企事业单位提供过法律服务。执业以来，曾发表过的主要法律专业文章包括：
●2005年及2006年间在广州《民营经济报•天下周刊》开设“以案说法”专栏，系统介绍国际贸易及国际投资方面的法律规定及规避风险的诀窍。该专栏的代表文章包括：
（1）《信用证条款 一字值千金》（《民营经济报》2005年7月11日）；
（2）《认清标的利益再投保》（《民营经济报》2005年10月31日）；
（3）《只有本地专利如何“出海”？》（《民营经济报》2005年11月14日）；
（4）《大宗货物进口 慎用CIF合同》（《民营经济报》2005年11月17日）；
（5）《电子合同何时才算成立？》（《民营经济报》2005年11月28日）；
（6）《接OEM订单要有“火眼金睛”》（《民营经济报》2005年12月7日）；
（7）《进军海外须防知识产权利剑》（《民营经济报》2006年1月15日）。
●在《广东律师》杂志发表文章：
（1）《OEM合同及其风险规避》（《广东律师》2006年3月）；
（2）《帮助项目业主构建CDM交易结构》（《广东律师》2011年2月）。
●《ICC仲裁院在我国作出裁决的执行问题考究》（载于《律师国际业务焦点与难点实务解析》，法律出版社，2016年4月第一版）
●《独立保函法律及其在我国的现状——从最高法院发布的一则典型案例谈起》（载于《“一带一路”国际法律业务探究》，法律出版社2018年1月第一版）
