经纶法制通讯 第167期（2010年3月出版）

   立法聚焦

 

 

目前，工信部与公安部、国务院新闻办公室联合起草的《通信短信息服务管理规定》(下面简称《规定》)有望在年内出台，作为推行移动电话实名制的法律“准生证”，但这依然没有完全打消部分民众对于实名制可接受性的忧虑。行政过程的正当性至少有两种来源：一种是合法性，一种是可接受性。这两者可以是分离的，也可以是相辅相成的。公共政策的正当性有时候不是取决于形式的合法性，而是取决于实质的可接受性。许多人攻击实名制的合法性，往往也是因为首先不可接受，不管是否出于合法性的理由。

　　首先是制定程序。《规定》在性质上属于部门规章，据媒体报道现在已经进入了报批的程序。根据立法法以及《规章制定程序条例》的规定：起草规章，应广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。如果起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见，或者举行听证会。移动电话实名制必然会给各大电信运营商造成巨大的成本，而受其影响的用户数以千万计，虽然网络调查支持实名制的用户占多数，但是持不同意见者的比例也是高居不下，很多学者就其规范依据和实效问题也是颇有微词，所以广泛听取意见尤为重要。最大可能地体现公众的意见，有助于为行政过程提供充分的民主正当性。

　　其次是实名制的法律位阶问题。这一问题涉及到两个方面：第一是《规定》作为规章本质上是对运营商和用户合同关系的干预，由此产生了公法与私法的交叉。就私法关系而言，问题在于该《规定》能否强制根据合同法确立的服务合约必须采取实名制，对于此前运营商与非实名制用户的合约关系是否可以强制变更。合同法为了保障当事人的意思自治和契约自由，只规定了违反法律和行政法规强制性规定的合同无效。当然，还可以将《规定》的实名制解释为合同法效力无效情形中的“损害社会公共利益”。然而，实名制本质上只是有助于实现某种社会公共利益的工具性手段，如果将其本身解释为社会公共利益还是有些牵强。因此，就私法关系而言，《规定》的法律地位并不是非常稳固。不过，就此前运营商与非实名制用户的合约关系而言，《规定》可以作为变更合同的不可抗力理由；而且这种变更实际上并没有给双方既有的权利义务产生根本性的影响。当然，这种变更的成本如何分配以及运营商是否有动力通过停机等手段强制实施，则是另一个问题。就公法关系而言，倘若运营商不遵守《规定》的强制性要求，那么可以按照《规定》对其进行处罚。所以，这可以成为运营商遵守《规定》的反向激励措施。《规定》在私法关系上所损失的，将通过公法关系得到一定程度的弥补。

　　再次，实名制的成本收益分析问题。这是实名制的实体问题，体现了行政理性的要求。这种成本收益分析是当前中国行政机关最缺乏的，代表了行政法从以司法审查为中心转向以行政过程为中心的范式变迁。成本收益分析需要以实证研究为基础，方才能够做出判断。实名制出台有垃圾短信、短信诈骗、城市牛皮癣、手机“涉黄”等社会治理难题的背景。解决这些问题，也就是当前通过实名制所试图追求的社会公共利益。至于实名制的经济成本，则是在监管者、电信运营商、用户之间分担，电信运营商有可能是最大的成本负担者，除此之外还有其他间接或附带的社会成本和收益。然而很多对于实名制的实效不抱乐观态度，因此全面推行实名制并不可取，可以通过部分地方试点，取得经验材料的基础上再进行分析。

　　当然，行政机关通常必须考虑政治因素。随着权利意识的觉醒，人们似乎不自觉地将权利当成了一张王牌，相应地也就出现了权利泛化的现象，权利成为了管制政策分析中常见的政治修辞。实名制涉及到的权利可以从两个方面考察：一个是电信营运商的营业自由，但这种自由从来就不是绝对的；而且也没有多少人为电信运营商申言。另外一个则是用户的隐私权。有人关注隐私权，是担心实名制之后有种被“监看”的感觉。有人关注隐私权，是担心实名制之后个人信息得不到保护。其实这两者担心的都是和实名制有关但又非直接有关的问题。前者是实行实名制后政府的监管方式，是一种所有内容全天候式的监管，还是一种事后的追惩，而实名制本身的功能主要是更为便利的追查与定位。后者是实名制所获取的信息的安全性，就此而言与银行等掌握大量个人资讯的机构是一样的，手机实名制只是增加了个人信息泄露的几率而已，与隐私权并无直接关系，同时隐私权也并非绝对的。因此，将这些理由加在反对实名制的身上，或许有失公允。但这却是当前公众相当关心的重大问题。所以，实名制还应当辅以其他的制度建设，或许最终具有决定性的就是这些看似离题的政治因素，就是这些和实名制本身没有直接关系的问题决定着实名制的成败。（来源：法制网—法制日报  2010年3月日  毕洪海）

 

 

 

 

针对目前劳动关系集体协商试Anny@i6NeS2ut ^4AAu&G88%#ww0zg&xuLlh5zS2sNHe点中遇到的职工“不敢谈”、“不会谈”和企HHiYz(SC1(G1@2M(nF1Gpx&eEMRR)%9dilw+q@C业“不愿谈”等问题，广州市拟以刚性法律形6Y&lsArrw(81LQcApzGv@pvw# ussd&Thf%OT9qOFH2KiA8LHdufi@式予以解决，为劳资谈判保驾护航。据了解，b-*Q1AkI$ZQN1@TNM@vzHiqXRqi**T5nyXtOU+hc8!9vcI)N广州市总工会已形成《广州市劳动关系集体协MeVwxC3Sk&uii+*)szgKLEZ)商条例》的草案，并提请广州市人大列入立法1T39s4)SpUzxkgV*H+&aASlKnxAI)r+$-$5laMNG%计划。目前，广州市人大已接受该条例的立法Df(Xwb-V01vRna#Tm6s0J3TXs dQH)l7T58$!8g*9Zh申请。

    广州市总工Pf9vT2g(elw%rly^-45rXAsRJ(mPW!AbKRjB7会法律部负责人介绍，该条例草案专门规范了hP*pYr!)6L5SPPmKtjRe&+K%zdTR!I((sq(YlcGD5R*Kc3JI^!工资专项集体协商，规定全面推进行业协会、Yf4P%#2QL@nqxZHHY8Gxs&jMUI0XG用人单位与工会开展工资集体协商确定薪酬标%FMYELqSKe(%1PXf-N#0Ctl+pOzMw#4DW准，用人单位应当就工资调整事项与工会进行34y6#pM-Xz Z^eI0d&-hr&QYxMRxzMnvvugcPM9^u集体协商，每年至少协商一次。同时，该条例6i)si+Qs&sMbG2BokUUev7#BEl%5*E#HW0$5nJgDycz%2XCxFaYCAWH草案明确，若职工与企业发生劳资纠纷，可由Oe^rrr1x&jRZEF#-RAxsKYTq^-pGxFPn^cwXVg9-#职工代表向所属基层工会反映情况，再由工会^@S*IGlC!作为代表与企业谈判；行业性的劳资纠纷，则B-8n&V可通过工会、企业联合会、相关劳动部门的三ok9xW$4wY+J!CHb4NJR*mKJbbjrR$OH@S%aY$0PvRLvWCBF&zFbN@方机制进行集体协商解决；没有工会的基层单S&)ThR位也有相应的运作办法。凡参与集体协商谈判%DlXfm*vGEg3GsbGAfii(%y的代表，都将在固定职位和工资待遇两方面得g2f$nDxHzze f到有效保障，企业因集体协商迁怒于人，欲解1#BA6htAd^WiNiYmTCDgqJD@xZAz%EaQJ除谈判人劳动合同或降低谈判人工资待遇的行heMpZTn+C($5*Qouc为，均属违法。

    据 BwSWce%KLaZKsT@bU介绍，该条例草案规定，为保证集体协商的政DBYbVg$A%j%d%x(CXeR(vqz%策操作，企业和职工双方无正当理由，都不得X7FEI4ZZnhwDpS5cKC)+I995OS拒绝参加集体协商。受邀约谈判的２０日内，oofRAv!f&QEotbw)Re68#M-EN@nTZHVBslow3TKp73mbq839J劳资双方须进行协商，逾期仍拒绝协商的一方SR0B-y+NFEN#v###pmts@+H-^Gy@byf%7bz，将处以个人２０００元以下罚款、企业则处1jNKOIV0!r 5W!(jbQ@aPt3ej3 z(19GlSG)FyKc以２万元以下罚款，并对劳资纠纷强制解决。（来源：新华网  2010年3月19日）

 

2002年8月6日，原告杭州XX调味品有限公司(简称调味品公司)与被告杭州市某食品批发部(业主林XX)签订了一份购销协议。协议约定本诉原告在本诉被告处设立XX牌味精总经销点，每包(重量25千克)味精价格为167元。付款方式为每月结算，被告应于每月25日至30日付清货款，如果超出该月30日，原告按银行贷款利息向被告收取违约金，若超过半个月，被告则须按货款额的5％向原告支付罚金，并且停止供货。原告负责把味精送到被告仓库，并负担运费。同年8月12日，双方又签订了一份补充协议，确定给付货款的方式仍为每月结算，原告凭被告收货单于每月25日向被告收取货款，被告必须在30日前付清货款。25日后所发货的货款到下月结清。送货时间由被告电话通知原告，原告于三日内将货送到被告仓库。第一次发货的单价按167元／包结算，以后按165元／包结算。若年销售数量达到100吨，则原告返利每包3％给被告。达不到100吨，则没有返利。双方还约定了违约责任：原告如不能及时供货，须承担不供货金额的5％的罚金。供货期限，暂定为三年。从2002年8月1日至2003年7月31日止，为期一年，完成年销售任务，以后二年按此执行。合同订立后，原告在2002年8月6 至2002年9月14日按约供货给被告，被告也按约履行了付款义务。2002年10月6日，被告以书面方式通知原告，要求发货200袋，原告于同月8日送货78袋；同月11日，被告通知原告发货400袋，原告于l 3日送货100袋：同月25日，被告通知原告发货400袋，原告却未再发货。此前，原告在9月26日发货给被告175袋，10月2日发货给被告80袋。上述四次原告共供货433袋，计货款71445元，被告未在10月30日前向原告付款。11月1日，被告又书面通知原告发货2000袋。对此，原告未供货，并于11月3日复函给被告，要求被告即时付清前一个月所供货物的货款71445元，并要求被告为履行合同提供担保，否则将停止供货。被告收到函电后仍未支付货款，原告遂向法院提起诉讼。

 

（一）原告的诉讼请求

原告调味品公司认为，被告违反了合同约定，收到货物后，不按约定支付货款；之后原告曾多次通知催告，但被告仍不及时履行付款义务，违反了双方的协议。因此，原告请求法院判令被告支付货款71445元。

（二）被告的反诉请求

被告林XX在收到起诉书后，依法提起反诉。被告林XX认为，调味品公司违约在先，调味品公司不按约向被告发货，因此被告拒绝向调味品公司支付货款，只是履行法律赋予的同时履行抗辩权，且原告调味品公司在无事实和法律根据的情况下中止履行双方协议，损害了被告的合法利益，因此反诉原告林XX请求法院：（一）判令反诉被告调味品公司承担违约责任，按不能供货部分的货款总额的5℅向反诉原告支付违约金，共计23281.5元人民币；（二）判令反诉被告向反诉原告按已销售的味精量支付返利款项，共计3151.26元人民币。

 

法院依法将本诉、反诉合并审理，由法官吴XX，陪审员张XX、刘XX组成合议庭进行审理。合议庭认为：本案争议的主要问题是双方在合同履行中的抗辩权问题。诉讼中，原告称其行使的是不安抗辩权，被告主张其行使的是同时履行抗辩权。因此确定抗辩权的存在及性质问题成为本案的关键。

陪审员张XX认为：原告在2002年10月6日至10月25日期间，本应按被告对货物数量的要求送货1000袋，但其却实际送货178袋，违反了双方的协议。因此，原告应对其在2002年10月份未按约向被告供货822袋味精承担违约责任。而被告收到原告所送的部分货物后，不按合同约定于10月30日支付货款，属于违约行为。

法官吴XX、陪审员刘XX认为：被告被人民法院司法拘留，并不能直接推定其丧失了商业信誉，从而对其行使不安抗辩权。所以原告所称被告要求供货2000袋味精存在欺诈意图的主张也无事实根据，不予支持。但根据原、被告双方在2002年8月12日达成的补充协议可知，被告必须在每月30日前付清货款。因此，2002年11月1日，被告在积欠原告货款达71445元未付的情况下，发函要求原告在11月份再供货2000袋，而原告未按时向被告发货的行为，是在须先履行付款义务的被告没有按双方协议付款的情况下，为保护自己的合同利益所行使的后履行抗辩权，故不能认定原告违约。

法官吴XX认为：根据合同约定，被告获得原告销售返利款项的前提是完成年销售100吨的味精。被告不及时支付原告货款超过一定期限后，原告依约有权停止供货，故被告年销售味精不能达到约定返利指标，并不只是原告违约造成的，也与被告自己的违约行为有关，况且双方所订立之合同的履行期尚未满一年。故被告提出的原告应支付返利款项3151.26元的反诉请求，缺乏事实和理由，也不符合合同约定，不予以支持。

合议庭进一步认为：原告在诉请中并未要求被告承担违约责任，而只要求被告即时支付所欠货款，对此诉请，应予以支持。

因此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第六十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》一百五十八之规定，二审法院做出了如下判决：

一、被告林XX应于本判决生效后五日内支付原告杭州XX调味品有限公司货款计人民币71445元；

二、原告杭州XX调味品有限公司应支付被告林XX违约金计人民币6781．50元；

三、驳回反诉原告林XX的其他反诉请求；

上述第一、第二项相抵后，被告应给付杭州XX调味品公司货款64663．50元。

本案本诉受理费2660元，由被告林XX负担。反诉受理费3417元，由反诉原告林XX负担3177元，反诉被告杭州XX调味品有限公司负担240元。

 

本案看似一起较为简单的买卖合同纠纷案件，但通过原、被告的诉讼以及法院的判决，可以看出其实本案并不简单。本案首先涉及到该买卖合同的类型确定问题，然后还涉及到合同法中的三种抗辩权（同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权）的行使条件问题。

本案中，在原被告双方的申辩及法院的审理、判决中都忽略了一个前提性的问题，即该货物买卖合同的具体类型确定问题。之所以说这个问题是该案的一个前提性问题，是因为其会影响到双方的抗辩权行使，此留待后文详述。

买卖合同可以分为两类，即普通货物买卖合同和特殊买卖合同。而特殊买卖合同又包括很多类，其中便有一类是所谓的连续性供应合同。在普通买卖合同中，一方当事人所负债务的标的往往属于单个给付，如在一次性买卖合同中，供货方只要交付一次货物即可，这时其所为的给付即属于单个给付。但在连续性供应合同中，一方当事人所负债务的标的则是多个给付，而各个给付是互相独立的。如在本案中，按合同的约定，作为供货一方的调味品公司应在合同约定的期限内应XX食品批发部的要求向其为不定期的多次供货，且这种供货是以月为单位进行结算的，这时调味品公司的给付即为一段时间内的多个给付，而各个给付之间是相互独立的，在民法理论上这种特殊的买卖合同便被称为连续性供应合同。

所谓连续性供应合同，又称继续性供应合同，是指供应人持续不断供给特定种类、品质、定量或不定量的物品，受供人支付价金的合同。在本案中，双方约定由供应人在三年内按受供人的需要连续向其供货，且每月结帐一次，这也即是说调味品公司每个月的供货义务构成一个单位给付，而三年内的各个给付叠加在一起便构成了供应人的债务。而根据连续性给付中各个给付的相互独立性，供应人以月为单位的单个给付与其他月份的给付应是相互独立的，其各自与受供人当月的货款给付构成对待给付。但应注意的是，本案中的合同还约定若受供人的迟延交付货款达半月的，合同则自动中止，这便使原本独立的各个给付之间具有了一定的联系性，使前一次给付的履行情况具有了影响在后给付的效力。但无论如何，作为合同债务标的的给付仍是复数形态的多个给付，并未因具有了一定的联系性而合成为一个给付。因此，根据对该买卖合同的类型定性，我们可以在分析此案时分就各个给付单独地进行切片分析。这样，我们便可以把本案的纠纷划分为两个阶段分析：一是10月份的供货纠纷，二是11月份的供货纠纷。

就10月份的供货，受供人共要求供应人供货1000袋，但供应人仅供货433袋。而后作为供应人的调味品公司要求受供人就已接受的433贷货物交付71445元的货款，而受供人却反诉称对方未完全履行债务，自己享有同时履行抗辩权，并要求对方承担不完全履行的违约责任。由此看来，这里存在两个争议焦点：第一，受供人就供应人的不完全履行是否享有同时履行抗辩权；第二，供应人是否须就其不完全供货承担违约责任。

（一）同时履行抗辩权

所谓同时履行抗辩权，又称之不履行抗辩权，英美法上称之为相互义务原则，是指双务合同的当事人一方在对方未履行合同义务之前，可以拒绝对方请求自己先履行合同义务的权利。

就同时履行抗辩权的适用条件而言，根据我国《合同法》第66条的规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”同时履行抗辩权的行使应符合下列条件：

1、应系因同一双务合同中互为对价给付的债务。首先，双方当事人互负债务是因同一合同发生，而不是基于两个甚至多个合同产生。即使双方所负债务在事实上具有密切联系，但若非同一合同产生，不适用同时履行抗辩权。其次，双方当事人互付对价给付义务。强调同时履行抗辩权行使以双方互负对价给付为前提，排除了该制度在单务合同中的适用性。因为单务合同仅有一方当事人负给付义务，谈不上同时履行抗辩权问题。但双务合同当事人也并非在对方不履行合同义务时，都可主张同时履行抗辩权。例如一方向对方购买一产品，约定交付标的物时，还要同时交付该产品的质量证明，由于合同的主要义务是交付产品，买受人就不能在收到标的物后，以未取得说明书为由，拒付货款，因为主要义务与从属义务之间不属对价关系，故不构成同时履行抗辩权。

2、双方的合同义务均已届履行期。同时履行抗辩权应在合同履行期届至时提出，如果合同尚未到履行期，对方是否履行合同尚不清楚，同时履行抗辩权无从提出。

3、合同当事人应同时履行合同义务。在双务合同中，一般可根据双方的约定或交易习惯确定当事人履行合同的先后顺序。但在有些双务合同中，双方对履行顺序没有约定或约定不明确，且根据交易习惯又不能确定，视为同时履行合同义务。

4、须对方当事人不履行合同义务。需要同时履行债务的合同当事人，如果一方不履行合同义务，另一方为维护自己的合同权利当然可主张同时履行抗辩权。但是，如果对方部分履行合同义务或履行合同不适当，另一方可以就对方未履行的部分或履行不适当的部分行使同时履行抗辩权。

从上述同时履行抗辩权的构成要件来看，同时履行抗辩的一个前提便是双方的债务履行没有先后顺序，而在本案中这个前提显然是不存在，因为根据合同约定，供应人有先供货的义务，而受供人则在月底结帐时负债务履行义务，双方的债务履行是有先后顺序的，因此受供人的同时履行抗辩权并不成立。充其量，供应人只享有后履行抗辩权。因此，可以说作为被告的杭州市XX食品批发部即使要主张抗辩也应主张后履行抗辩而非同时履行抗辩。

不过，在这里供应人仅仅就其已交付的部分要求受供人支付货款，那受供人对供应人的请求能否享有后履行抗辩权呢？这涉及到后履行抗辩权的行使范围问题，而这又涉及到可分给付和不可分给付的区分问题。所谓可分给付，是指一个给付可以分为数个给付而不损害其债的目的的给付，如给付的内容是交付大米若干，当事人虽约定一定量给付，但一般情况下，分次或部分给付并不影响已为给付的价值，在已为给付的范围内债之目的已达到；而所谓不可分给付，是指一个给付不能分为数个给付或分为数个给付将损害债的目的的给付。就本案而言，味精的交付应属可分给付，债务人的一部给付并不影响在该部分范围内债的目的的实现，因此受供人即使要行使后履行抗辩权，那也只能就供应人未完全履行的那部分货物的货款而主张，其无权就供应人已交付的433袋货物的货款行使抗辩权。不过在本案中，供应人并未要求受供人就未完全履行部分支付货款，则受供人不存在后履行抗辩的问题。因此，就供应人已交付的货物，受供人应支付相应货款，其未按约定期限支付货款的行为属于迟延履行的违约行为。

（二）双方违约

虽然根据上面的分析，受供人需承担迟延履行的违约责任，但供应人同样要为其不完全履行债务的行为承担违约责任。因为在本案中受供人要求的是1000袋的货物，而其只提供了433袋货物。这样看来，双方均须承担违约责任，这即属于典型的双方违约情形。所谓双方违约，是指合同当事人分别违背了自己的合同义务。一方面，供应人须就自己的不完全供货承担不完全履行的责任，即承担因自己不完全供货对受供人的可得利益的赔偿责任；另一方面，受供人也须就自己的迟延履行承担违约责任，但由于供应人起诉时免除了受供人的违约金责任，则供应人仅承担71445元货款的支付责任。

 

就11月份的供货纠纷而言，从原、被告双方及法院的观点来看，主要的争议是供应人对受供人的2000袋供货请求是否享有抗辩权以及可主张何种抗辩权问题。

本案中，双方在合同中约定付款方式为每月结算，受供人应于每月25日至30日付清货款，若超过半个月，受供人则停止供货。因此，受供人迟延支付货款达半个月合同便自动中止，但于此之前合同仍然是有效的。这也即意味着虽然受供人未依约支付10月份的货款，但合同在11月15日之前供应人仍应按受供人的要求供货，否则即属违约。因此，受供人于11月1日提出的2000袋供货请求是符合合同约定的。但在本案中，供应人对于受供人的请求提出了不安抗辩，其认为受供人存在一系列的丧失商业信誉的表现，因此可以要求受供人提供担保，在受供人拒绝提供的情况下其有权主张不安抗辩，有权不向受供人供货。不过，法院虽然也认为供应人对受供人所提出的2000袋货物的供货请求享有抗辩权，但他们对抗辩权的类型却有不同看法，法院认为供应人并不享有不安抗辩权，其所享有的应是后履行抗辩权。究竟供应人在此所享有的是何种抗辩权，这便涉及到不安抗辩权和后履行抗辩权的构成要件问题。

（一）后履行抗辩权

后履行抗辩权，又称顺序履行抗辩权，指在双务合同中，合同当事人双方有先后履行顺序的，先履行一方未履行债务的，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

根据我国《合同法》第67条的规定，行使后履行抗辩权须具备下列条件：

1、 须是由同一双务合同所产生的两项债务，且互为对待给付。此要件与同时履行抗辩权、不安抗辩权的要件相同。

2、后履行抗辩权的行使主体是后履行合同债务的一方当事人。后履行抗辩权与不安抗辩权一样，发生于有先后履行顺序的双务合同中，但不安抗辩权是由双务合同中负有先履行义务的合同当事人行使，而后履行抗辩权则由双务合同中的后履行义务的合同当事人享有。

3、 后履行抗辩权的行使是因应该先履行义务的一方未履行债务或者履行债务不符合债的本旨。先履行一方未履行，既包括先行履行一方在履行期限届至或届满前未予履行的状态，又包含先履行一方于履行期限届满时尚未履行的现象。履行债务不符合债的本旨，是指先履行一方虽然履行了债务，但其履行不符合当事人约定或法定的标准要求，应予补救。由于合同当事人不按约定完全履行债务，有悖于当事人订立合同的目的，致使对方当事人预期利益不能实现，因此，后序履行债务方当然可主张抗辩权。

从上述后履行抗辩权的构成要件我们可以看到，后履行抗辩权仅可在对待给付之间而为主张，这是后履行抗辩权构成的一个基本前提。而如前文所述，本案中的合同属于特殊的连续性买卖合同，即双方的给付以月为单位构成单独给付，一方当事人的给付分别与当月的另一方当事人的给付构成对待给付。因此，与受供人10月份的货款给付构成对待给付的是供应人10月份的供货给付，其与供应人11月份的供货给付并不存在对待给付关系。而后履行抗辩权又需以对待给付为前提，因此供应人不得以受供人未履行10月份的货款给付义务为由就自己11月份的供货义务主张后履行抗辩。从上述分析来看，法院的判决混淆了给付之间的对待关系，其认为供应人享有后履行抗辩权是错误的。

（二）不安抗辩权   

不安抗辩权是大陆法系的制度，是指双务合同中应当先行履行债务的当事人在有确切的证据证明后序履行债务的当事人在缔约后出现足以影响其对待给付的情形下，可以中止履行合同并有条件地可解除合同的权利。

不安抗辩权的行使必须具备下列条件：

1、与同时履行抗辩权一样，不安抗辩权发生于因同一双务合同所产生的互为对待给付的债务之中。

2、不安抗辩权的行使主体限定为双务合同中应当先行履行债务的一方当事人。相比而言，在无法确定先后履行顺序的双务合同中，任何一方合同当事人都可以在对方当事人不履行合同义务时主张同时履行抗辩权。

3、不安抗辩权的行使发生在后序履行债务的一方当事人的债务期限尚未届至时。如果后履行义务当事人履行期限到来，其不履行合同义务，当事人可直接要求其承担违约责任，请求赔偿损失。况且，正是因为合同后履行方债务期限未至，先行履行债务方才有可能在自己履行债务期限届至时，凭借法定事由拒绝对方的履行请求。

4、先行履行义务方主张不安抗辩权，须有确切证据证明后序履行债务的一方当事人有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。

首先，关于后序履行债务的一方当事人有丧失或可能丧失履行债务能力的情形，大陆法一般认为它指：于缔约后其财产状况恶化，有难为对待给付之虞。至于其财产状况恶化应达到何种程度，法、瑞等国民法以支付不能及准支付不能为限；德国民法典以对待给付请求权因相对人的财产状况根本的恶化而濒于危险为限。我国《合同法》借鉴大陆法系各国不安抗辩权制度的经验，以第68条规定了不安抗辩权适用的情形：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一，可以中止履行：（1）经营状况恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”

其次，主张不安抗辩权的合同当事人须有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。也就是说，不安抗辩权的享有方要对对方当事人具有上述情形负举证责任；否则，属于滥用不安抗辩权，《合同法》第68条第2款规定“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

事实上，不安抗辩权能够行使的关键在于如何证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。在有充足证据证明的情况下，当事人行使不安抗辩权是恰当、合法的；在无足够证据证明的情况下，当事人主张不安抗辩权，应负违反合同的责任。                     

本案中，原告称其拒绝被告要求送货2000袋的义务是基于不安抗辩权的规定，对于该项主张法院未予以认定。理由是法院认为被告被人民法院司法拘留，并不能直接推定其丧失了商业信誉。那究竟可不可以通过被告因未履行人民法院生效民事判决被司法拘留的事实，以及原告了解的被告对其他客户履行义务极差的事实来认定被告丧失商业信誉呢？所谓商业信誉，是指市场主体从事商业活动，参与市场竞争，在社会上所获得的好的评价和赞誉。商业信誉是从商业角度对经营者的能力、品德所作的积极性的评价，是对经营者在交易中恪守诚实信用原则的认可和表彰。由此看来，商业信誉与诚实信用息息相关，遵守诚实信用原则是获得商业信誉的基础和根本；而拥有良好的商业信誉是以诚信为经营理念的必然结果和反映。因此，衡量经营者是否丧失商业信誉，也就是判断其是否已在市场中失去诚信。

就本案而言，被告因未履行人民法院生效判决而被司法拘留到底是否为丧失商业信誉的行为，我们可以通过分析其是否违背诚实信用原则加以评价。诚实信用原则，是指民事主体在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时，应本着善意、诚实的态度，即讲究信誉、恪守信用、意思表示真实、行为合法、不规避法律和曲解合同条款等。而根据《民事诉讼法》第102条第1款规定：诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任……（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。结合该项规定，我们从法理角度分析被告被司法拘留的原因：（1）法院判决已生效，但负担判决义务的被告不执行该义务；（2）被告不履行判决义务具有主观故意性，而非客观不能。即被告客观上具有履行能力，属于“有钱不还”。显然，被告逃避判决义务严重背离诚实信用原则，且以原告提供的被告对其他客户履行义务极差的证据作为补充，可以直接认定被告丧失商业信誉。因此，法院以不能直接推定被告丧失商业信誉为由，对被告所主张的不安抗辩权不予支持的认定有欠合理。

我们认为，原告有权行使不安抗辩权而拒绝被告2000袋味精的供货请求。就11月份的供货而言，供需双方的给付具有先后顺序，供应人具有先履行义务，但由于受供人已存在了丧失商业信誉的表现，因此，供应人有权主张不安抗辩权，法院应予以支持。

围绕一个简单的购销协议竟然引起原、被告和法院对同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权及双方违约有不同认识。之所以出现这样的结果，关键在对三种抗辩权的含义及适用条件的认识上有所偏差，在如何正确行使抗辩权，防止滥用抗辩权的问题上还有待于交易主体进一步把握。

 

 

 

    本报讯　(记者 伊晓霞 熊薇)打了7年有关消费者权益方面的官司，但一次也没引用过《消法》，更多的是引用《合同法》和《侵权责任法》（该法出台前主要为2003年最高院关于人身损害的司法解释）。长期从事消费维权的律师认为《消法》与实际需求的紧密度不够，修改的需要非常迫切。据了解，广东省和广州市的工商部门也针对《消法》部分内容，通过不同方式提出了修改意见。

    《消法》出台“王海”受益最大

    广东经纶律师事务所律师艾传涛说，他去年经手一场官司———客户的电梯因质量问题发生坠落，导致另一家公司的员工被砸伤。在官司中，他们没办法在《消法》中找到相应的条例，最后就引用了最高院出台的《关于人身损害赔偿的司法解释》。

    他认为，《消法》与实际需求的紧密度不够，也正是因为生活中引用得少，才让这个法没有强烈的修改需求。在我们国家，很多法律都是两三年改一次。艾传涛表示，《消法》出台后，受益最大的可能就是“王海”了，因为这个法中最具体的就是“双倍责罚”。《消法》是关于消费者的一个“倾斜性”的法律，也就是保护弱者的法律，但除了“双倍责罚”，其他的都比较抽象，落不到实处。

    《消法》与实际需求紧密度不够

    据介绍，老百姓在实际生活中受到权益损害，会涉及各个方面，像上面提到的案例，根本不可能用“双倍责罚”去解决。所以说，《消法》对老百姓而言，就是“有权利却不能落实处”，实操性比较差。

    对于《消法》的修订，艾传涛表示，最好与现在存在的《民法》、《经济法》、《刑法》等法律既配套又涵盖。比如，消费者某一方面权益受到损害时，在《合同法》、《侵权责任法》、《关于人身损害赔偿的司法解释》等都找不到引用条款时，就可以引用《消法》。而另一方面，即使在现存的法律里可以找到引用条款，但也应该给消费者一个选择权，如可以引用《合同法》，也可以引用《消法》，那么消费者就可以从中选择一个条款更利于自己的法。

    工商消委均建议修改《消法》

    广州市工商局、市消委会日前联合发布的2009年度广州市消费者报告中也指出，《消法》作为消费者权益保护的基本法颁布于1993年。这段时间中《消法》一直没有修改，许多内容已跟不上现有消费发展水平。

    广州市工商局相关负责人介绍，目前网络购物已经成为重要的消费手段，但《消法》中关于网络购物的内容基本上是空白；而关于手机退货的规定中，由于折旧比例过高，一些反复维修不成再退货的手机，消费者拿到手的退货款完全与手机价值不对等。

    据了解，省工商局也于2009年5月份向国家工商总局提交了55条关于修改《消法》的意见。意见中也包括了建立独立的消费仲裁制度、在法院设立小额索赔法庭、细化消费者获得赔偿的具体情形，并建议加大赔偿金额、设立最低赔偿额度。（来源：南方都市报 2010年3月15日）

 

 

 

 

我所合伙人一级律师苏祖耀博士最近再次被广东省律师协会推选为公司法律专业委员会主任。苏博士已三届连任此职。

2010年3月15日，我所艾传涛律师接受《南方都市报》记者专访，就《消费者权益保护法》修改等问题发表观点。