经纶法制通讯 第168期（2010年4月出版）

   新法聚焦

 

残疾人将可申请驾照、个人携带不合理数量侵犯知识产权物品出境将面临罚没……2010年４月１日起，一批新的法律法规开始施行。分述如下：

 

国家实行可再生能源发电全额保障性收购制度

　　全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国可再生能源法》的决定４月１日起施行。修改后的法律明确，国家实行可再生能源发电全额保障性收购制度。

　　修改后的可再生能源法分为８章３３条，分别为总则、资源调查与发展规划、产业指导与技术支持、推广与应用、价格管理与费用补偿、经济激励与监督措施、法律责任、附则。

　　修改后的法律规定，国务院能源主管部门会同国务院有关部门，根据全国可再生能源开发利用中长期总量目标和可再生能源技术发展状况，编制全国可再生能源开发利用规划，报国务院批准后度安排的专项资金和依法征收的可再生能源电价附加收入等。

　　著作权法修改后重新公布

　　全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国著作权法》的决定４月１日起施行。著作权法根据这一决定作相应修改并对条款顺序作调整后，重新公布。

　　决定将著作权法第四条修改为：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”此外增加了一条，作为第二十六条：“以著作权出质的，由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。”

　　五类残疾人可申请驾照

　　新修改的《机动车驾驶证申领和使用规定》４月１日起施行。此次修改后，残疾人驾驶汽车的身体条件进一步放宽，办理驾驶证业务程序进一步简化，对酒后驾驶等严重交通违法行为的处罚力度则进一步加大。

　　根据新规定的要求，右下肢、双下肢缺失或者丧失运动功能，但能够自主坐立的残疾人，可以申请残疾人专用小型自动挡载客汽车准驾车型的机动车驾驶证；手指末节残缺或者右手拇指缺失的人员，可以申请小型汽车、小型自动挡汽车准驾车型的机动车驾驶证；有听力障碍但佩戴助听设备能够达到合格标准的人员，可以申请小型汽车、小型自动挡汽车准驾车型的驾驶证。此外，新规定对部分驾驶人主观过错大、严重影响道路交通安全、扰乱道路交通秩序的交通违法行为提高记分分值，加大处罚力度。其中，将饮酒后驾驶机动车，在高速公路上倒车、逆行、掉头，使用伪造、变造机动车牌证３种违法行为，由一次记６分调整为记１２分。

　　个人携带不合理数量侵犯知识产权物品出境将面临罚没

　　国务院关于修改《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的决定４月１日起施行。根据该决定，个人携带或者邮寄进出境的物品，超出自用、合理数量，并侵犯知识产权海关保护条例规定的知识产权的，按照侵权货物处理。

　　决定规定，被没收的侵犯知识产权货物可以用于社会公益事业的，海关应当转交给有关公益机构用于社会公益事业；知识产权权利人有收购意愿的，海关可以有偿转让给知识产权权利人。被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖，但对进口假冒商标货物，除特殊情况外，不能仅清除货物上的商标标识即允许 其进入商业渠道；侵权特征无法消除的，海关应当予以销毁。

　　新防灾减灾机制建立

　　４月１日起施行的《气象灾害防御条例》建立了政府统一领导、多部门配合、社会广泛参与的防灾减灾机制，进一步规范了各级政府、有关部门和社会公众在气象灾害防御活动中的权利义务关系。

　　条例明确了各级人民政府加强领导，组织建立联防制度。规定了居民委员会、村民委员会、企业事业单位应当协助政府做好气象灾害防御应急演练工作，任何单位和个人应当配合政府实施的灾害预防措施和应急处置措施。各级人民政府应当加强农村气象灾害预防、监测、信息传播等基础设施建设，将农业主产区、森林、草原、渔场等区域作为气象灾害监测的重点。条例要求加强监测能力建设、整合气象监测信息资源，规范预报、预警行为，规定各级气象主管机构所属的气象台站向社会统一发布灾害性天气警报和气象灾害预警信号，此外还要求加强灾害信息传播。

　　保险业高管任职资格新规提高从业经验要求

　　中国保监会日前发布了修订后的《保险公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理规定》，新规定将保险公司高管任职管理规范为核准制，提高了对高管人员专业从业经验的要求。

　　新规定明确，保险公司监事需要进行任职资格核准；在核准的保险公司专业负责人中增加了审计责任人；将高管管理的审批制和报告制统一为核准制，将原来对支公司和营业部经理实行的报告制改为核准制。

　　新规定强化了高管任职资格条件中的合规性要求，提高了针对性和操作性，主要体现在提高了部分职位对经济或金融工作年限的要求；增加了对保险机构总经理的经验要求，保险公司总经理从事经济或金融工作的年限从５年、８年分别提高到８年、１０年；为了吸引人才，规定还放宽了学历和工作年限的条件；此外，规定补充完善了不予核准任职资格的各种情形。

　　新财险条款保费管理办法：严管“报行不一”

　　为遏制保险机构擅自变更报批报备的条款费率现象，杜绝“报行不一”，中国保监会发布了修订后的《财产保险公司保险条款和保费管理办法》，要求财产险产品的费率和条款须由总公司向保监会报批备案，并明确了将产品管理尺度与保险公司经营状况相衔接。

　　办法明确了不得擅自改变保险条款或保险费率的内容，并规定了相应的罚则。此外还对区域性产品监管方式进行了修改，明确了此类产品必须由总公司直接向保监会进行备案，以便防止保险机构在区域性产品中通过扩展条款、特别约定、随意调节费率等方式扰乱市场秩序，侵害投保人和被保险人利益；由保监会统一受理产品审批备案，能集中力量对产品的合法性、规范性及费率精算等进行审核。对于共同保险业务产品，管理办法规定其他保险公司应直接使用由首席承包人向保监会报批报备的保险条款和保险费率。（来源：新华社  2010年4月1日  陈菲）

 

 

 

 

广州市法制办日前公布正在修订的《广州市行政规范性文件管理规定》征求意见稿。其中新增条款规定,拟实施时间少于一个月的行政规范性文件,可以不征求公众意见。市法制办在该规定修改对照表中解释说,此举是为了避免浪费行政资源。市民如对征求意见稿有意见或建议可于本月30日前向市法制办反映或提交。
　　记者看到,除了拟实施时间少于一个月的行政规范性文件,征求意见稿事实上在公众参与的程序和方式等方面作出了更为详尽的规定。
　　比如针对实践中许多重大、复杂的规范性文件草案未经充分的内部征求意见或论证就征求社会公众意见,容易引起不良社会反响,影响政府威信的问题,征求意见稿提出,征求公众意见应当在政府系统内部取得基本一致意见,并经起草单位法制机构把关后进行。
　　针对实践中存在的征求公众意见流于形式、公众参与方式不明确的问题,征求意见稿也强化了公众参与制度,将公众参与作为文件起草的必经程序,并明确了公众参与的基本方式为网上征求意见。
　　因为广州目前正在制定政府重大决策征求公众意见的相关规定,征求意见稿也作出衔接规定:行政规范性文件涉及政府重大决策,拟通过公众媒体征求公众意见的,应当按照本市政府重大决策征求公众意见的规定进行。
　　记者了解到,所谓重大行政决策,是指由政府依法定职权作出的涉及本行政区域经济社会发展全局,社会涉及面广,与公民、法人和其他组织利益密切相关的重大事项。
　　征求意见稿还规定,行政规范性文件应当向社会统一公布。市政府和各区、县级市政府应当建立行政规范性文件检索系统。行政规范性文件通过市本级规范性文件检索系统向社会统一公布；区、县级市政府及组成部门制定的行政规范性文件通过本级规范性文件数据库向社会统一公布。
　　另外,因文件有效期的规定在实践中引起诸多误解,征求意见稿修改了必须在文件文本中规定有效期的规定,今后将通过具备到期提示功能的文件数据库来执行规范性文件有效期制度。实施时间不满5年的规范性文件,则必须在文本中明确有效期。（来源：南方日报  2010年4月7日  陈邦明）

 

原告XX银行广东省分行和被告广东省A公司（下称“A公司”）签订《借款合同》，借款本金100万美金，并由被告二广东省B公司（下称“B公司”）提供连带责任担保。合同生效后，原告依约发放贷款。1997年11月19日被告一A公司与原告签订《补充借款合同》，将该笔借款本息1,110,402.01美元展期至1999年6月30日。1997年8月18日被告二B公司表示愿意为上述借款继续承担连带保证责任。同年11月19日被告二B公司、被告三广东C公司（下称“C公司”）与原告签订《连带责任保证合同》，由被告三C公司作为新增加的保证人与被告二B公司一起为上述借款承担连带责任保证，保证期间至2002年6月30日止。展期届满后，上述债务人均未履行还款义务，拖欠原告本金1,110,402.01美元，利息及罚息874,934.79美元。

原告向法院起诉称：1991年12月31日，原告和被告A公司签订《借款合同》，借款本金100万美元，并由被告B公司提供连带责任担保。合同生效后，原告依约发放贷款。1997年11月19日，被告A公司与原告签定编号为补0291130005《补充借款合同》将该笔借款本息1，110，402.01美元展期至1999年6月30日。1997年8月18日，被告B公司表示愿意为上述借款继续承担连带保证责任。同年11月19日被告B公司、被告镀锌板与原告签订编号为连字0291130005《连带责任保证合同》，由被告C公司作为新增加的保证人与被告B公司一起为上述借款承担连带责任保证，保证期间至2002年6月30日止。展期届满后，上述债务人均未履行还款义务，至今仍拖欠原告本金1，110，402.01美元，利息及罚息874，934.79美元（暂计至2000年9月21日）。

被告A公司答辩称：我公司只是本案借款合同手续的履行者，而借款的实际使用人是广东镀锌板有限公司，应由广东C公司承担还款责任，我公司不应承担还款责任。故请求法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。被告B公司辩称：1、我公司在1991年12月13日出具《不可撤销担保书》时不具备担保资格，直到1994年12月之前我公司仍是承担政府职能的部门；2、1997年11月签订的《连带责任保证合同》不是我公司的真实意思表示，是受省政府计委的指示签的。故我公司不应当承担担保责任。被告C公司辩称：根据《中华人民共和国公司法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》的规定，公司不得未股东借钱投入公司、收购公司或为股东或其它个人借钱提供担保，A公司是我公司的股东，因此，我公司为A公司向原告借款提供的担保是无效的。原告明知A公司向其借款作为股本投入我公司，还与我公司签订《保证合同》，故担保无效我公司不承担责任，原告应自行承担全部责任。请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。

 

(一)  原告的诉讼请求

A公司作为债务人不履行还款义务，至今仍拖欠原告本金1，110，402.01美元，利息及罚息874，934.79美元（暂计至2000年9月21日）。故请求判令：1、被告一A公司偿还贷款本金1,110,402.01美元及利息、罚息874,934.79美元；2、被告二B公司、被告三C公司对上述贷款本息承担连带保证责任。

 

(二)  被告的答辩意见

被告A公司答辩称：我公司只是本案借款合同手续的履行者，而借款的实际使用人是广东镀锌板有限公司，应由广东C公司承担还款责任，我公司不应承担还款责任。故请求法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。

被告B公司辩称：出具《不可撤销担保书》时不具备担保资格，签订的《连带责任保证合同》不是我公司的真实意思表示。故我公司不应当承担担保责任。

被告C公司辩称：我公司为A公司向原告借款提供的担保是无效的。原告明知A公司向其借款作为股本投入我公司，还与我公司签订《保证合同》，故担保无效，原告应自行承担全部责任。请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。

 

本院认为，原告提供的、其与被告A公司签订的《借款合同》及《补充借款合同》上盖了被告A公司的公章，合同约定A公司将向原告所借的100万美元作为股本投入广东C公司；且原告于1991年12月31日根据被告A公司的《付款委托书》，将上述100万美元划到了A公司指定的银行账户。因此，上述《借款合同》及《补充借款合同》的借款人是被告A公司。A公司抗辩其只是借款合同手续的履行者，实际借款人为广东C公司，其不应承担还款责任的理由不能成立，本院不予支持。原告与被告A公司签订的上述《借款合同》及《补充借款合同》是双方当事人的真实意思表示，内容与法不悖，均为有效经济合同。《借款合同》签订后，原告履行了合同约定的付款义务，被告A公司收款后未依《借款合同》及《补充借款合同》的约定还本付息，已构成违约，应承担相应的违约责任，偿还贷款本金、利息、罚息给原告。原告对此的诉请于法有据，本院予以支持。

原告根据被告A公司的贷款展期申请与A公司签订的《补充借款合同》对原《借款合同》的变更，原告与被告A公司签订该《补充借款合同》的当天，又与被告A公司、B公司、C公司签订了《连带责任保证合同》，在签订该合同时被告B公司是领有企业法人营业执照、具有经营权的企业法人，具备担保的主体资格，因此，《连带责任保证合同》中原告与被告B公司所约定的担保条款是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的，被告B公司应一概约定对A公司的债务承担保证责任。B公司应依该约定对A公司的债务承担保证责任。B公司抗辩其不具备担保资格及签订《连带责任保证合同》不是其真实意思表示，是受省政府计委指示的理由不能成立，本院不予采纳。原告诉请被告B公司对被告A公司的债务承担连带保证责任的理由成立，应予支持。

《中华人民共和国公司法》第六十条第三款规定：“董事、经理不得以本公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”由于被告A公司是被告C公司的股东，因此《连带责任保证合同》中原告与被告C公司所约定的担保条款无效。原告明知镀锌版公司是为本公司的股东提供担保，仍与之签订《连带责任保证合同》，担保无效原告与被告A公司、C公司三方均负有过错，均应根据其过错各自承担相应的民事责任，根据缔约过失原则，被告C公司应对主债务未清偿部分的三分之一承担赔偿责任。原告诉请被告C公司承担连带担保证责任的理由不成立，本院不予支持。被告C公司的抗辩理由部分成立，本院予以采纳。

综上所述，依照《借款合同条例》第四条、第十六条、《中华人民共和国公司法》第六十条第三款、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：

一、被告广东省A公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿付原告借款本金1，110，402.01美元、利息、罚息874，934.79美元及1，110，402.01美元自2000年9月21日起至清还款日止的愈期利息（逾期利息按中国人民银行同期美元浮动利率加收20%计算）。

二、被告广东B公司对上述债务承担连带清偿责任。

三、被告广东C公司对上述债务为首清偿部分承担三分之一的赔偿责任。

四、驳回原告的其他诉讼请求。

本案案件受理费92，305元、由被告广东省A公司负担，被告广东省B公司承担连带责任。该费用已由原告预付，本院不作清退，由两被告还款时一并迳付原告。

 

本案是一例借款合同纠纷，但关键在于担保合同的效力问题。由于债务人A公司是C公司的股东，所以C公司为A公司债务担保因违反《中华人民共和国公司法》关于“以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”的规定而导致无效。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中《连带责任保证合同》无效，债权人XX银行广东省分行、债务人A公司、担保人C公司三方都有过错，因此，担保人仅应就主债务未受清偿部分承担三分之一的赔偿责任。现具体分析本案中关于C公司为A公司债务担保的有效性问题以及担保无效后民事法律责任认定和分配问题。

一、以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的合同效力

在本案中由于债务人A公司是C公司的股东，所以法院裁判C公司为A公司债务担保因违反《中华人民共和国公司法》第六十条关于“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定而导致无效。另外最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四条对此作出确认，“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、但保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”对于上述案件的判决结果，笔者与法院观点有些不同。《公司法》第六十条的立法目的是为了保护公司所有股东尤其是小股东的合法利益。对此，理论界的认识是一致的。但在对该条所规定的具体保护措施的理解上，却存在两种截然不同的意见：一种意见认为该条是对董事、经理个人及以公司名义对外为股东担保行为的全面禁止，一旦违反必然导致担保行为的无效，公司法第六十条明文规定经理不得以公司资产为本公司股东或者其它个人债务提供担保，国外立法也有类似规定，例如英国1985年《公司法》第336节规定，公司可以为第三人对其控股公司提供的贷款或准贷款进行担保以及可以作为债权人为其控股公司从事的信用交易提供担保，但均不得对其董事或其控股公司的董事提供保证；《法国商法典》也有类似规定，该法典第106条规定，除法人董事外，禁止任何董事以任何形式……让公司对其向第三人承担的义务提供担保或保证，同样的禁止规定适用于总经理和法人董事的常任代表及一切利害关系人；另一种意见则认为，该条规定只是对董事、经理个人行为的约束，是对其诚信义务的要求，意在防止董事、经理利用职权谋取个人利益，危害公司及股东合法权益，是在规范股东和公司之间的关系，而不是公司和债权人的关系。因此，此条所禁止的行为主体是“董事和经理”，至于以公司名义对外提供的担保则不在此条禁止的范围之内，仍为有效担保。笔者同意第二种意见。

首先，公司的个别股东利用其雄厚实力而形成的在公司的特殊地位，作出有损公司其他股东利益的行为，其突出表现为由其选派的董事或经理以该公司的资产为其所代表的公司提供担保，如未经公司章程规定的议事程序，擅自以公司资产为某个股东的债务提供抵押或质押，该种行为实质上并非公司的行为，更非为整个公司利益而为的行为，显然与《公司法》第六十条保护公司财产和所有投资者的合法利益的立法意图相抵触，因而自然是应该禁止的。但是如果公司所提供的担保是公司行为（很多甚至是经过董事会讨论通过的行为），由于所有董事是以投资多少由各股东选派，经过股东大会通过而组成的，因而有理由认为该担保是为公司某个股东公司所提供的，也应该认为是为所有股东利益而作出的，当然不应在禁止之列。事实上，为股东和个人债务提供担保并非一定会损害公司及其其他股东利益，却恰恰是为了公司的发展需要。目前，保证人与被保证人之间绝大多数存在关联关系，被保证人往往是保证人的控股公司。从资金用途上看，有相当一部分资金会通过某种途径回流，用于保证人的发展。因此，公司为股东提供担保使其获得一定的资金支持，非但不会损害公司其他投资者利益，反而有利于其他投资者，对此类担保笼统禁止显然不合情理。

其次，《公司法》第六十条所禁止的是董事、经理个人的行为。这一点也可以从该法的结构上推断出来。《公司法》中对公司董事、经理个人行为的禁止性条款还有很多，而第六十条的前两款，“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人”，“董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储”就是明显的例子。而且，该法“法律责任”一章中对董事、经理违反禁止性条款的处罚性规定上也印证了这一点。如第二百一十四条规定，“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”这种规定显然无法适用以公司名义对外提供担保的行为。

笔者认为，《公司法》第六十条是对公司董事、经理个人滥用权力导致对公司其他股东合法利益造成侵害行为的禁止性规定，但《解释》第四条对其作了超越解释权的扩大性解释，表现在：（1）在行为性质方面，将只是对公司内部董事、经理的个人经营管理活动的限制扩大解释为包括公司外部以公司名义对外提供的担保行为的限制；（2）将违反该种禁止性规定的法律后果由“责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有，情节严重的，由公司给予处分”引申出“担保合同无效，除债权人知道或者应当知道的外，债务人、但保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”。根据上述两点，该条解释已经超出了其所解释的《公司法》第六十条的规定范围、立法原旨和司法解释的法定权限，从而也就失去了司法解释所应有的法律规定的基础。

公司对外提供担保本属公司权利能力之范畴，完全禁止公司以其资产对他人（包括公司股东）债务提供担保并不合理，只要遵循相应程序并予及时披露皆非不可。所以，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保，该担保合同应当视具体情况来确定。英美法系立法和判例普遍承认公司对外担保的权能，德国法规定只要经过合法授权亦无不可。《德国商法典》第49条第2款规定：对于不动产的转让抵押，只有当经理人被专门授予这方面的权限时，他才有权处理该事务。也只有在经理被特别授权时，他才有权出让不动产或在不动产上设定负担。2000年6月6日中国证监会发布的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》亦明确了上市公司对外担保的权限，该通知明确禁止为上市公司股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保，但其“被担保人”的范围并不囊括上市公司的董事、监事及高级管理人员以及他们的亲属直接或间接控制的企业。这与公司法的相关规定并不冲突。只不过是《公司法》第六十条意在防止董事、经理滥设担保，其条文模糊费解之处颇多，而且显得不尽合理。在公司有权机关以公司的名义为股东提供担保时，明确谁享有合法决定权是至关重要的。以公司的名义提供担保应由其有权机关决定，而其决定权应由公司股东会行使而绝非董事会，即由股东会通过议事规则表决通过，由于股东处于交易方的地位，为促成交易之目的，通过议事机构——股东会赞同提供担保，并无不可，但是必须遵守表决权回避规则，否则，缺少了的回避规则表决程序，极易陷入“自我交易”的法律陷阱。

 

二、担保合同无效后民事法律责任认定和分配问题

主合同有效担保合同因为董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保而违反公司法相关规定而导致无效的法律责任，视债权人是否知情而异，即在债权人不知道或者不应当知道的情况下，其对担保合同的无效没有过错，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任；如果债权人知道或者应当知道该事实的，此时债权人与担保人均有过错，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条后段规定的情况，即债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中《连带责任保证合同》无效，债权人XX银行广东省分行、债务人A公司、担保人C公司三方都有过错，因此，担保人仅应就主债务未受清偿部分承担三分之一的赔偿责任。因此，笔者认为，法院关于“原告明知镀锌版公司是为本公司的股东提供担保，仍与之签订《连带责任保证合同》，担保无效原告与被告A公司、C公司三方均负有过错，均应根据其过错各自承担相应的民事责任，根据缔约过失原则，被告C公司应对主债务未清偿部分的三分之一承担赔偿责任”部分判决事实认定充分，法律适用正确。

 

 

 

                    广东经纶律师事务所  吴义春律师

 

最近办理了几宗发回重审的刑事案件。上级法院事实不清，证据不足发回重审后，原审法院仍旧只能依据原有的证据材料进行审理，重审的判决主文可以说基本上都是“发回重抄”，而结果要么是维持原判，置上级法院的裁定于无物；要么从重刑改为缓刑，又让人觉得该院在刑事案件的判决上畸轻畸重，根本没有标准。

 

总之这样出笼的重审判决，在局外广大围观者眼里，只能觉得这些刑事案件的判决，虽有刑法，却没有标准，特别是让一家法院基于同样的证据与事实，重审一次就得出不同甚至全然相反的判决，本身就造成了对该法院权威的灾难性破坏，原来刑事判决也是能这样的大忽悠？

 

实务上，我们不能否认上级法院发回时大多会有内部指导性的意见，但这是拿不出台面，体现不到重审判决书中的。其结果只能重审法院心里知道，被告人却能站在“事实不清，发回重审”这一发回理由的制高点上，理直气壮地质疑任何改判的结果，再行提出上诉，进入上诉、再次发回重审的不断循环之中，而重审法院只能落于法理与民意的下风，无法自圆其重判理据，坐失权威。

 

为此，本人是不主张刑事案件发回重审的，上诉法院发现事实不清，证据不足的问题，那就直接进行改判好了，《刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项虽有可以裁定撤销原判，发回重审的规定，但是也同样地明文规定：“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判。”如果无法再行查清事实，证据不足，《刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项也有明文规定，即“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”为什么还要浪费诉讼资源？重新将一审没有能够解决的矛盾踢回原审法院，而不能由自己这一级自行地担当起修正错误、正确适用法律的责任呢？

 

当然，如果确因一些原因需要将案件发回重审，那么出于防止以发回重审程序对被告人实施超期羁押，就应即时变更对大部分被告人（少数存在实际危险的应有另外）的强制措施，即变关押为取保状态，这不仅是维护被告人的权益，更是对司法权可能滥用的最为有效的制约。

 

 

1、2010年3月31日下午，关于《侵权责任法》的若干问题研讨会在我所大会议办公室举行，该会系我所人身损害法律事务部主办，由合伙人潘谦律师和符忠律师主持研讨，近20名律师热烈参加了研讨会。

2、在中华全国律师协会、司法部律师公证指导司、《中国律师》杂志社、《法制日报》社、中国律师网、人民网等机构联合举办的“纪念中国律师制度恢复重建30年”征文活动中，我所艾传涛律师的《择业和职业：一路前行》获得优秀奖，并发表在《中国律师》2010年增刊和中国律师网。

3、2010年4月24日，我所宋立律师接受《新快报》记者采访，就政府职能部门行政不作为发表观点，刊载于新闻报道《广州新市长就防汛不力致使水漫街头连夜道歉》一文。