经纶法制通讯 第169期（2010年5月出版）

   新法聚焦

 

 

1994年5月12日，《国家赔偿法》经八届全国人大常委会通过出台，1995年1月1日开始实施，当时，《国家赔偿法》被寄予很高希望，一出台即被誉为“中国法治建设的里程碑”，它使合法权益受到行政机关及司法机关不法侵害的公民、法人，能够获得国家赔偿，成为国家尊重和保障人权的重要体现。甚至有人将其称之为“对《宪法》承诺公民基本权利的兑现之法”。

　　然而十余年过去了，回头看去，这个曾被寄予厚望的法律，施行之路可谓步履艰难，暴露出程序难以操作、申请赔偿困难、赔偿范围窄、赔偿标准过低、经费难以保障等种种问题。因此，修改法律的呼声一直不绝于耳。据全国人大的统计，自该法律实施以来，全国人大代表共有2053人次提出了61件修改《国家赔偿法》的议案和14件建议。

历经四次审议，已实施15年之久的《国家赔偿法》，终于在2010年4月29日下午获得首次修订。虽然在1995年1月1日实施的《国家赔偿法》，出台时就被誉为“中国法治建设的里程碑”，然而在过去十余年内，这部法律一直饱受“门槛高、标准低、范围窄、程序乱”等问题困扰，以至被戏称为“国家不赔法”。那么，这次《国家赔偿法》的全面翻修，是否已解决了它的困扰，治疗了它的顽疾，以及带来了哪些新亮点？

这次修改，删去了“违法行使职权”的前提，规定“有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的”，受害人有权取得赔偿。

另外修改后的国家赔偿法主要从两个方面完善了国家赔偿的范围。一是完善了国家机关及其工作人员行使职权造成公民身体伤害或者死亡的国家赔偿。二是完善了采取刑事拘留、逮捕措施侵犯人身权的国家赔偿。

 

亮点二：完善国家赔偿程序，不再为请求赔偿犯难

国家赔偿程序的完善，首先体现在赔偿程序的畅通。例如，取消了刑事赔偿中的确认程序。按照修改后的国家赔偿法的规定，赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求，赔偿义务机关应当在两个月内作出赔偿决定。

其次，国家赔偿程序的操作性也更强了。例如，修改后的国家赔偿法规定，赔偿义务机关收到赔偿申请书，应当出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证；对申请材料不齐全的，应当当场或者在五日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容。又如，明确了举证责任，在行政赔偿程序和刑事赔偿程序中对举证责任分别作出了规定。

修改后的国家赔偿法提高了国家赔偿的标准。这一修改使公民在受到行政或司法行为侵害的时候能够实际得到一些物质上的赔偿，有助于公民恢复其受到的损失。对于生命健康权的损害，国家赔偿金的计算更加符合社会经济的发展。对于财产权的损害赔偿标准也进行了完善，对一些间接损失也承认进行赔偿，如返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息等。

以此同时，1994年国家赔偿法没有关于精神损害赔偿的规定。修改后的国家赔偿法规定，致人精神损害的，赔偿义务机关应当消除影响、恢复名誉、赔礼道歉；对造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。

能不能真正拿到赔偿金，是赔偿请求人最为关心的问题。由于原来的国家赔偿法没有对赔偿费用的支付机制作出具体规定，赔偿金支付并没有法律保障。

修改后的国家赔偿法规定国家赔偿的费用要列入各级财政预算。赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书，向赔偿义务机关申请支付赔偿金。赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起七日内，依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支付赔偿金。

（来源：http://china.findlaw.cn/special/periodical1005/qk_p4.html）

 

 

 

 

《广州市妇女权益保障规定》(以下简称《规定》)首次赋予了夫妻对共有财产的知情权和联名登记权，此举在全国首创，该《规定》将于2010年6月1日起正式实施。

　　一方凭证件就可查

　　《规定》中提出:“夫妻一方持身份证、户口本和结婚证等证明夫妻关系的有效证件，可以向工商行政管理部门、房地产行政管理部门、车辆管理部门等机构申请查询另一方的财产状况，有关行政管理部门或者单位应当受理，并且为其出具相应的书面材料。”

　　此外，“夫妻在申请办理房地产权证、农村土地承包经营权证、林权证以及其他共有财产的所有权登记时，可以申请联名登记。”“登记在一方名下的夫妻共同财产，另一方持规定的材料可以向登记机构提出联名登记的申请，登记机构应当依法办理。”

　　广州市妇联主席李建兰表示，从以往的不能查到现在的依法可依，这次的《规定》是在过去法规的基础上前进了一大步，有利于保障妇女的合法权益。

　　外地置产业不能查?

　　“允许夫妻双方互查财产”的条款引来各方议论。赞成派认为，《规定》的出台能在一定程度上保障女性在离婚时权利不受大的损害，更不至于“人财两空”。反对者则认为，将这种允许财产互查行为合法化可能导致财产互查的风行并间接导致夫妻信任度降低以及关系不和谐。

　　来自北京的律师徐严严接受采访时表示，以往在离婚案里面，比较容易发生争议的是财产部分，如果夫妻可以互查财产，对这类案件的处理将顺利很多。但她同时表示，该条款在操作方面还存在不足，若当事人将其房屋等财产购置在广州以外的地区，那这一条款就显得无能为力了。

　　链接

　　《广州市妇女权益保障规定》提出:“用人单位应当采取措施预防和制止对女职工的性骚扰行为。职工方有权要求在集体合同中规定用人单位预防和制止性骚扰的内容。协商、签订集体合同时，应当有女职工委员会的代表或者女职工代表参加。”

《规定》明确:“女职工受到性骚扰，可以向所在单位或者所在单位的工会组织求助。妇女在公共场所受到性骚扰，可以向公共场所管理单位求助。接到报案、求助的单位应当依法及时处理。”(来源：南方日报  2010年5月28日 )

 

 

在农村建房过程中，由于一般是没有资质的施工者等，导致发生人身损害赔偿纠纷后，当事人互相扯皮、推卸责任。我们将农村房屋建设过程中几种常见的损害赔偿纠纷的责任承担做个简单的归纳，以方便农村朋友维权。

案情简介：房主李某请建筑工王某、陈某、何某为其房屋二楼进行加层。双方约定：由李某根据对方的要求，提供装修材料。等房子全部建设完毕后，计价10000元给王某、陈某、何某三人。

在施工过程中，王某在撬顶层模板时，不小心从梯子上摔下来，造成伤残等级9级？问王某受伤造成的损失应该由谁承担？

由于在施工过程中，一个12岁的小男孩途经施工地点，被陈某失手掉下的工具砸伤了脚。事故发生后，小孩医疗费花了5000元，问这笔医疗费该由谁承担？

由于该施工房屋一楼有一面和邻居共用的墙，在给墙钻洞的时候，导致邻居那边的墙开裂了。问邻居房屋开裂造成的损失由谁承担？

析：解决以上3个问题前，首先要分析房主李某与建筑工王某、陈某、何某之间是何种法律关系？是承揽还是雇佣？

承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

回归到本案中，由于双方当事人①以完成一定的工作成果为目的②双方自始至终的地位均平等，不存在有人身依附关系③报酬是确定或可以按约计算的，但是否能获利益是不确定的。因此，房主李某与建筑工王某、陈某、何某之间是承揽关系。

在【情形一】和【情形二】中：根据《人身损害赔偿司法解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

同时，由于相关法律规定“农民自建低层住宅”(指农民自建的两层（含两层）以下的住宅)不需要聘请具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明的施工单位。因此本案中，由于房主李某并不存在过错，对承揽人自身受损以及造成第三人人身损害赔偿均不需要承担责任。

在【情形三】中，这是一个相邻关系纠纷。在这种情形下，邻居应该直接向房主李某起诉赔偿。而如果属于建筑工王某、陈某、何某使用不当工具造成的，李某在赔偿后，可以直接向他们追偿。

由于现在农村居民生活水平和生活质量大幅度提高，生活和居住环境不断改善，或将旧房进行改造，或新建房屋。在房屋改造和修建过程中，人身伤亡事故这类纠纷近几年来亦呈上升趋势。发生人身伤亡事故是任何一方都不愿意看到的，因此在施工过程中，最好能加强安全措施，做到防范于未然！（来源：找法网 2010年5月11日）

 

 

原告中交第X工程勘察设计院（简称A设计院）是在广州市工商行政管理局登记注册的甲级跨行业建筑企业，除在工商行政管理部门领取了《营业执照》外，还领取了中华人民共和国建设部颁发的《工程设计证书》、《工程勘察证书》、《工程总承包资格证书》。该企业的经营范围主营为水运工程勘察设计、通用勘察、土木工程（甲级）总承包等。该企业在深圳市设立了中交第X工程勘察设计院深圳分院，该分院的经营范围为水运工程甲级设计及相应的水域勘察。

1998年11月3日，被告深圳市XX实业有限公司（简称B公司）发给原告一份委托书，委托原告为被告拟在大梅沙海域停泊的明思克号航空母舰做岸到舰连接方式的方案比较及岸上辅助设施的可行性研究和勘察设计。1992年2月10日，被告所购买的明思克号航空母舰改停在深圳市盐田区沙头角海域，被告又发给原告一份委托书，委托原告对该舰做一个系泊定位方案。1999年5月5日，原、被告双方签订了一份承包合同，该承包合同约定，被告决定在深圳市沙头角建设明思克航母游乐设施项目，栈桥分项工程的设计施工由原告总承包；约定工程规模为90米长栈桥二座；约定工程造价按交通部最新颁发的《水运工程定额标准》编制施工预算，地方材料价格按1999年第一季度深圳市发布的《价格信息》执行；约定总承包方式为设计施工“交钥匙”式总承包，总承包费用以施工预算为基础，根据预算单价按实际工程量结算，设计费按国家有关收费标准另列；约定工程质量按国家及交通部颁发的有关标准和规范；约定总承包计划安排及付款进度的具体时间，其中约定若设计条件不具备或被告审核图纸、工程预算的时间超过5天的，则总进度时间顺延。合同还对原、被告双方的其他有关权利义务作了约定。

合同签订后，原告依约进行了明思克航空母舰系泊定位和栈桥工程方案设计，并于1999年8月12日将设计成果（图纸等）交被告审核。1999年8月13日，被告召集有关专家对原告及广州船舶与海洋工程设计研究院两家的栈桥设计方案进行评审，但没有最终结论。1999的8月18日，被告方有关领导及专家召开了工作会议，讨论上述两家公司栈桥设计方案，最终决定采用广州船舶与海洋工程设计研究院的设计方案，但没有证据证明已将结果通知原告。原告于1999的11月25日及2000年1月3日、3月16日多次给被告发函，询问栈桥工程设计方案审核等有关情况，被告均没有答复。1999年5月11日，原告与汕头金园区某实业发展公司签订了一份《打桩船租用合同》。1999的5月13日，原告与XX工业有限公司城安围船厂陆岸工程公司签订了一份《明思克航母钢栈桥分包合同》，1999年5月18日，原告交给汕头市金园区某实业发展有限公司人民币15万元，作为日后租用该公司施工船舶的定金。

2000年1月10日被告又与湖北某有限责任公司签订了一份《明思克航空母舰主栈桥承建合同》，将明思克航母栈桥主体工程承包给湖北某有限责任公司施工，造价为人民币242万元。2000年3月11日，被告又与广州市海珠区某综合科技研究所签订了一份《明思克航母世界尾桥工程设计及项目管理合同》，将明思克航母舰尾的浮桥设计、制造、安装工程交广州市海珠区某综合科技研究所承包。设计及施工造价共人民币116万元。该栈桥现已施工完毕投入使用。原告因此起诉到深圳市盐田区人民法院。

（一）原告的诉讼请求

原告认为，双方所签订的承包合同具有法律效力，被告的行为已经属于严重的违约，并导致原告严重经济损失，依法应承担违约责任。为此，原告向深圳市盐田区人民法院提起诉讼，要求法院：请求判令被告向原告支付设计费人民币27.802万元；判令被告赔偿原告损失（包括预期利润损失）及实际费用人民币128.394万元；判令被告向原告支付逾期付款违约金人民币19.368万元；判令被告承担本案的诉讼费用。

 

（二）被告的答辩意见

    被告B公司答辩称：第一，原、被告双方所签订的承包合同没有工程总造价、勘察设计的质量要求等必要条款的约定，仅是双方意向性的意思表示。第二，原、被告双方所签订的承包合同没有采用主管部门统一印刷的书面合同，原告作为勘察设计单位尚未取得《工程勘察资格证书》、《工程设计资格证书》及《深圳市勘察设计许可证》或《深圳市单项工程勘察设计许可证》，原告不具有签订总承包合同的主体资格，合同也未实际履行，因此，原、被告双方所签订的承包合同是一份尚未生效的合同。第三，原告的初步构想图和设计方案并未通过本公司专家的评审，未经我方的确认，并且我方也没有采用原告的初步构想图和设计方案，不存在设计费问题。同时，在设计方案尚未确定的情况下，也不存在施工准备损失及其他预期利润损失。原告诉求没有任何事实、法律依据，请依法驳回原告的诉讼请求。

 

 

广东省某人民法院经审理认为：原告是一个甲级跨行业建筑企业，领取了建设部颁发的《工程设计证书》、《工程勘察证书》和《工程总承包资格证书》，其经营范围主营水运工程勘察设计、通用勘察、土木工程（甲级）总承包等，并且在深圳设立了分公司，具有在深圳承接水运工程勘察设计及土木工程总承包的资格，原、被告双方所签订的承包合同虽未经过竞标，但原因是原告的主管工程人员不熟悉建筑工程的发包、承包程序，采取了先签合同后竞标所致。该承包合同具备了工程规模和范围、工程造价、承包方式、费用、承包计划安排及付款进度、施工质量等主要条款，符合我国有关法律规定，是双方当事人的真实意思表示，并且已部分履行，应认定为有效合同。被告与原告签订承包合同后，未依约将栈桥的设计及施工工程承包给原告，而是将工程承包给了其他单位，是违约行为，应当负违约责任。依法应当支付给原告设计费人民币27.802万元，并应当赔偿因此而造成原告的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过被告订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

原告作出的明思克航母栈桥设计及施工方案工程总造价虽为人民币612.3万元，但该方案最后未被采纳。被告最后采纳的是湖北某有限责任公司和广州市海珠区某综合科技研究所的主桥及尾桥设计方案，并承包给该两个公司施工，工程总造价为人民币358万元。被告能预见或应当预见到的履行合同后原告可获得的利益应按358万元乘以中华人民共和国交通部《沿海港口建设工程概算预算》编制规定1999年版规定的7%的利润，得人民币25.06万元。没有证据证明原告因对外签订栈桥分包合同而造成了损失，故原告要求被告赔偿因被告违约而造成原告与钢栈桥分包商签订的合同违约损失的诉求本院不予支持。原、被告双方所签订的承包合同已约定如因审核图纸超过5天时间，则总进度顺延。在设计图纸尚未得到被告审核通过的情况下，原告不应租用打桩船，因此造成的损失应由原告自己承担。故原告要求被告赔偿其租船损失的诉求本院也不予支持。原、被告双方所签订的承包合同没有关于违约金条款的约定，且本案已判令被告支付预期利益给原告，故原告要求被告支付违约金的诉求本院也不予支持。要获得履行合同后的利润，必须花费人力物力，预期利益已包括人力物力费用在内，故原告要求被告赔偿管理人员工时费用的诉求本院也不予支持。依照《中华人民共和国经济合同法》第四十四条第一款、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、原告A设计院与被告B有限公司于1999年5月5日所签订的《深圳市B公司栈桥工程设计施工总承包合同》有效。鉴于明思克航母栈桥工程已由其他单位设计施工完毕，继续履行该合同已无意义，故原被告双方签订的《深圳市B公司栈桥工程设计施工总承包合同》终止履行；

二、被告B公司于本判决生效之日起十日内支付给原告A设计院设计费人民币27.802万元。如逾期付款，则按中国人民银行规定的同期贷款利率计付利息；

三、被告B公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告A设计院预期利润人民币25.06万元。如逾期付款，则按中国人民银行规定的同期贷款利率计付利息；

四、驳回原告A设计院要求被告B公司因原告将栈桥设计施工工程分包而造成的损失、赔偿租船费用、人员工时费用及支付违约金的诉讼请求。

 

本案的关键问题是《合同法》第113条所规定的“期待利益”及其数额的确定问题。《合同法》第113条讲的是违约损失赔偿额的确定问题。《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”。也就是说，《合同法》第113条规定合同违约损失赔偿额包括两个部分：①因违约所造成的损失；②合同履行后可以获得的利益。这是一种大的损失赔偿原则—完全补偿原则。但该条有规定，损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这是损失赔偿额的可预见性规则。同时规定，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。这是对消费者利益的特殊保护原则。总之，《合同法》第113条对违约损失赔偿额的规定是非常全面的，并且，它首次规定了对合同履行后可以获得的利益（期待利益）的赔偿问题，也首次规定了对消费者利益的特殊保护问题。

从民法理论来讲，违约责任是民事责任的一种，根据合同法律关系的特点，承担违约责任的方式主要是实际履行、采取补救措施、赔偿损失、支付约定的违约金以及定金。根据民事法律关系的平等、等价原则，违反合同所承担的民事责任应该更侧重于补偿性，也即违约责任重在弥补或补偿因违约行为而给对方所造成的损害。

对赔偿损失的确定，《合同法》规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，即应当赔偿对方因违约所受的实际损失和期待利益损失（有个别著作也称为直接损失和间接损失），但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。所谓实际损失，是指现有财产的灭失、损坏和费用的支出，它是一种现实的财产损失。期待利益损失又称可得利益的损失，是指违约行为导致受害人丧失了“合同履行后可以获得的利益”，这种利益简称为期待利益或可得利益，它具有以下特点：

（1）未来性。期待利益是未来利益，它在违约行为发生时并没有为合同当事人所实际享有，而必须通过合同的实际履行才能实现。

（2）期待性。期待利益是当事人订立合同时期望通过合同的履行所获得的利益，是当事人在订立合同时能够合理预见到的利益，因此期待利益的损失也就是当事人所能够预见到的损失。

（3）期待利益具有一定的现实性，也就是说只要合同如期履行，期待利益就会被当事人所得到。期待利益的损失虽然不是实际的财产损失，但它是可以得到的利益的损失，即如果没有违约行为发生，合同当事人能够实际得到的财产利益。因此，对期待利益的损失也要求违约人负赔偿责任。

《合同法》第113条规定：损失赔偿额“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，也就是说应当赔偿的损失是合理预见到的损失，合理预见要具备以下条件：

（1）预见的主体是违约方。原因有二：一是只有在已发生的损失是违约方能够合理预见时，才表示该损失与违约行为之间存在因果关系，在这里，我们要把握好以“事实因果关系理论”来作为我们确立违约责任是否成立的分析工具（具体论述见下文）；二是违约方比一般人更了解守约方的情况，从而在违约行行为发生时能够减小可能遭受的损失。

（2）预见的时间应当在订立合同时。当事人在订立合同时要考虑风险，如果风险过大，当事人可达成有关限制条款来限制责任；如果要由当事人承担在订立合同时不能预见的损失，则当事人会鉴于风险太大而放弃交易。

（3）预见的内容是有可能发生的损失的种类及其各种损失的个体大小。为了保护消费者的合法权益，《合同法》第113条特别规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”即应当说按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购置商品的价款或者接受服务的费用的一倍。除了依照上述法律的规定计付赔偿金外，当事人也可以在签订合同时约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

违反合同的民事责任原则上是补偿性的，但有时也兼具一定的惩罚性，以利于促使当事人认真全面履行合同约定的义务，其主要表现就是违约金。违约金是当事人通过协商预先确定的，在违约后生效的独立于履行行为之外的违约方向对方支付的一定数额的金钱。当事人的约定是违约金产生的首要条件，如果当事人在合同中没有关于违约金的事先约定，则在一方违约时，另一方就无法要求违约方支付违约金。违约金条款是违约金责任产生的依据，但该违约金条款必须是合法有效的，符合法定的生效要件，否则不产生违约金的适用效力。与损害赔偿金相比，违约金的支付不应以实际的损失发生为条件，即违约金的成立根本不需要考虑实际的损失问题。

合同法第113条并没有出现“期待利益”这个词汇。违约损害赔偿的一般范围被表述为“不履行合同义务和履行合同义务不符合约定造成的损失，包括履行后可获得的利益”。在合同纠纷的审判实践中，对于间接损失或者说这种期待利益尤其是利润损失给予赔偿显得非常谨小慎微。我们认为，合同法的生效是我们抛弃必然因果关系说下的直接损害和间接损害的划分法，转而采用全新的相当因果关系说下的三种利益划分法时候，对于期待利益保护不力的状况也可以改变。

简单来说，所谓返还利益是合同一方基于对对方承诺的信赖而向对方交付了某些价值，当对方违约时，非违约一方可以要求从违约一方处取回的或者违约一方应向非违约方交出的价值。它的目的是防止违约方从非违约方获得不当得利。返还利益是最需要保护的利益。因为这时违约方因违约获得了利益，非违约方却遭受了原有财产的减少，“这种利益为司法干预提供了比信赖利益强两倍的理由”。所谓信赖利益，是指非违约一方基于对对方承诺的信赖，改变了自己的处境，如为准备履行合同支付了某些费用，或者丧失了订立其他合同的机会，非违约一方要求违约方赔偿以消除他因信赖对方承诺而遭受的损害。这种场合受保护的利益就是信赖利益，目的是要恢复到他与合同成立前一样的处境。信赖利益自然不要求违约人受有利益。所谓期待利益，就是合同如果被履行，非违约一方基于合同能够享有，而因为对方违约，使其在事实上不能享有的交易好处。目的是使非违约一方处于假若合同履行，他所能处的处境。进一步的区分是：尽管信赖利益可能会与期待利益相等，但通常较期待利益为少，因为信赖利益并没有包括受害人（守约人）的所失利润；尽管返还利益有与信赖利益和期待利益相等的情况，但通常说来它的数额要小，因为它既不包括受害方的所失利润，也不包括他基于支出的费用中没有使对方得到好处的部分。

在审判实践中，我们要注意下列典型情况：

一是期待利益的基本出发点是基于原告的损失而不是被告的收益。损害赔偿不能以被告违约所获得的利益为标准来获得赔偿额。在市场交易中，因为标的物价格总是不断变动的，如果价格上涨，就有可能诱惑被告（卖方）违约，将一物数卖，被告一物数卖所获得的利益有可能大于原告实际遭受的损失额。例如，双方订立买卖羊毛合同，每吨5,000元，在交货时市场价格是5,500元，被告以高出市场价格100元（即5,600元）卖给第三人，原告实际遭受的损失是每吨500元，而被告获得的实际利益是每吨600元。这时，我们应该依据的计算标准，显然应以原告实际遭受的损失作为计算损害赔偿的根据。因为损害赔偿是以实际损失的存在为前提和计算依据的，不能以违约方的所获利润作为计算的依据。如果被告从违约中获利，可判令其支付违约金以替代损害赔偿，但不能直接通过损害赔偿的方法来解决。

二是违约损害赔偿是基于原告实际可得的利益而不是以被告减少后的支出为标准。如在本案判决中，深圳市盐田区人民法院判决被告B公司于本判决生效之日起十日内支付给原告A设计院设计费人民币27.802万元；同时判决被告B公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告A设计院预期利润人民币25.06万元。在这里，深圳市盐田区人民法院判决的损害赔偿额就是基于原告实际可得的利益而不是以被告减少后的支出为标准。在本案中，原告实际可得的利益就是设计费人民币27.802万元及预期利润人民币25.06万元。深圳市盐田区人民法院的这一判决正确地解决了违约损害赔偿的确定或认定问题，为我国其他法院正确解决同类问题提供了借鉴。

三是原告的期待利益必须是纯利润而不应包括为取得这些利益所支付的费用。否则，信赖利益和期待利益就会发生重复计算。在本案判决中，深圳市盐田区人民法院判决被告B公司于本判决生效之日起十日内支付给原告A设计院设计费人民币27.802万元；同时判决被告B公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告A设计院预期利润人民币25.06万元。在这里，深圳市盐田区人民法院判决原告的期待利益就是纯利润。在本案中，原告的期待利益就是预期利润人民币25.06万元，而没有包括原告的诉讼请求所要求的实际费用。深圳市盐田区人民法院的这一判决正确地解决了原告的期待利益必须是纯利润而不应包括为取得这些利益所支付的费用问题，为我国其他法院正确解决同类问题提供了借鉴。又例如，甲、乙双方订立一份房屋租赁合同后，经出租人同意，承租人又与第三人订立了转租合同。在订立转租合同期间，承租人支付了广告等各项费用10,000元。在出租人违约后，承租人要求赔偿原合同租金与转租合同租金的差额，同时要求赔偿因转租所支付的10,000元费用。显然，这10,000元费用就不该计算在损害赔偿额当中，因为该费用是承租人为获得转租利益所支付的必要代价，并可通过转租利润的取得而获得必要补偿。要获得转租利润，就不能主张费用损失；要主张费用损失，就不能主张利润。否则，必然导致重复计算。当然，最终决定期待利益的赔偿额，还得结合其限定规则。

总之，在本案中，该法院依据《合同法》第113条正确地解决了被告B公司违约损害赔偿额的确定问题，也即《合同法》第113条所规定的“期待利益”及其数额的确定问题，在我国法院此类案件的判决中是很好的范例，为我国其他各级法院正确解决同类问题提供了借鉴。   

 

 

 

2010年4月25日下午，经纶所警示教育座谈会（第一期）在我所大会议办公室举行，该会由合伙人沈宏伟律师主持，主任蔡海宁律师、合伙人苏祖耀律师、叶东文律师、潘谦律师先后发言，近30名律师参加了座谈会，大家对律师行业的自律和风险防范得到极大的强化和教育。