经纶法制通讯 第170期（2010年6月出版）

   新法聚焦

 

 

　  为进一步完善我国刑事诉讼制度，根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，经过广泛深入调查研究，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部近日联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）。中央对这两个规定高度重视，中央政治局常委、中央政法委书记周永康同志主持召开中央政法委员会全体会议暨司法体制改革专题汇报会，认真讨论了这两个规定。周永康同志要求，各级人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关和司法行政机关要依法履行职责，严格执行两个规定，讲事实、讲证据、讲法律、讲责任，确保办案质量，依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正，确保办理的每一起刑事案件都能经得起法律和历史的检验。为帮助广大读者深入理解《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》的基本精神和主要内容，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部有关负责人就相关问题回答了记者的提问。

　　一、问：发布《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》的背景和意义是什么？

　　答：1996年，全国人大对刑事诉讼法作了全面修改，其中关于证据制度的规定比较原则。1998年、1999年最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后分别作出执行刑事诉讼法的具体规定，一定程度上充实了刑事诉讼证据规则，但仍缺乏系统性和完整性，不能满足司法实践的需要。1999年、2004年宪法修正案分别规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”、“国家尊重和保障人权”。为切实落实依法治国基本方略，做到惩治犯罪和保障人权并重，必须不断完善国家刑事法律制度，增强各级执法办案人员素质，努力提高办理刑事案件水平。

　　自2007年1月1日最高人民法院统一行使死刑案件核准权以来，各地公、检、法机关和广大刑事辩护律师严格依照法定程序和标准办案，侦查、起诉和刑事审判案件质量总体是好的。但是因制度不完善，执法标准不统一和办案人员素质参差不齐，也不断出现一些不容忽视的案件质量问题。

　　死刑案件人命关天，质量问题尤为重要，在认定事实和采信证据上绝对不容许出任何差错。为了能从源头和基础工作上切实把好事实关、证据关，2007年3月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部共同制定了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，对确保把死刑案件办成铁案发挥了重要作用。根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部总结近年来司法实践经验，特别是办理死刑案件的实际，针对办案中存在的证据收集、审查、判断和非法证据排除尚有不尽规范、不尽严格、不尽统一的问题，经过充分调研，广泛征求各方面意见，共同起草了《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》。这两个规定对政法机关办理刑事案件特别是死刑案件提出了更高的标准、更严的要求，对于进一步统一思想，提高认识，全面准确执行国家法律，贯彻党和国家的刑事政策，依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正，具有十分重要的意义。两个规定的颁行是我国刑事司法制度改革的重要成果，是我国深入实施依法治国方略的重要举措，也是刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志。切实把两个规定贯彻好、执行好，对于进一步提高执法办案水平，进一步强化执法人员素质，必将发挥重要作用。

　　二、问：《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》的主要内容是什么？

　　答：从总体内容和框架来看，这两个规定是全新的，是我国刑事证据制度的创新和突破。《办理死刑案件证据规定》不仅全面规定了刑事诉讼证据的基本原则和主要规范，还进一步具体规定了对各类证据的收集、审查判断和运用。《非法证据排除规定》对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范。

　　《办理死刑案件证据规定》分为三个部分，共41条。

　　第一部分主要规定了证据裁判原则、程序法定原则、证据质证原则及死刑案件的证明对象、证明标准等内容，特别强调了对死刑案件应当实行最为严格的证据要求。

　　第二部分规定了证据的分类审查与认定，除了法定的七种证据，还规定了实践中存在的其他证据材料如电子证据、辨认笔录等的审查与认定。

　　第三部分主要规定了对证据的综合认证，包括如何运用间接证据定案，如何补正和调查核实存疑证据以及如何严格把握死刑案件的量刑证据等。

　　《非法证据排除规定》主要包括两个方面的内容：

　　一是实体性规则，主要是对非法证据特别是非法言词证据的内涵和外延进行界定。

　　二是程序性规则，主要是对排除非法证据问题规定了具体的操作规程。包括具体审查、排除非法证据的程序和对证据合法性的证明责任、证明标准及侦查人员出庭作证问题。

　　三、问：如何理解证据裁判原则在办理死刑案件中的重要作用？

　　答：死刑案件人命关天，在认定事实和采信证据上绝对不容许出任何差错，必须把好死刑案件的事实关、证据关、程序关、适用法律关，使办理的每一起死刑案件都经得起历史的检验。

　　《办理死刑案件证据规定》第2条规定，“认定案件事实，必须以证据为根据”，第一次明文确立了证据裁判原则，这是“以事实为根据、以法律为准绳”原则的深化。坚持证据裁判原则，必须做到认定案件事实应有相应的证据予以证明，一切都要靠证据说话，没有证据不得认定犯罪事实；坚持证据裁判原则，必须做到对存疑的证据不能采信，确保判决认定的事实证据确实、充分；坚持证据裁判原则，必须做到用合法的证据来证明案件事实，对于非法取得的证据应当排除，不能作为定案的根据。

　　四、问：如何理解死刑案件的证明标准？

　　答：我国《刑事诉讼法》第162条规定，对被告人作出有罪判决，必须做到“事实清楚，证据确实、充分”。但是，由于规定过于原则，对什么是“证据确实、充分”，在实践中很难把握。为此，《办理死刑案件证据规定》第5条对“证据确实、充分”予以细化：一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；三是证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除，强调必须排除其他可能性；四是共同犯罪案件中被告人的地位、作用均已查清；五是根据证据推断案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论唯一。

　　由于死刑刑罚的不可逆转性，我们在起草《办理死刑案件证据规定》时，明确规定了死刑案件的证明标准必须是最高、最严的，以确保判处死刑的案件万无一失。但是，并非死刑案件所有事实都要适用这样的标准，对于不影响定罪量刑的事实，或者对被告人从轻处罚的事实不需达到这样的证明标准即可予以采信。因此《办理死刑案件证据规定》第5条第3款规定了“指控的犯罪事实”，包括认定被告人有罪的事实和对被告人从重处罚的事实必须达到事实清楚，证据确实、充分的程度，并对指控的犯罪事实的具体内容进行了列举。这样规定，既可以避免司法实践中因一些细枝末节问题使案件久拖不决，还突出了对指控的犯罪事实的证明必须达到“确实、充分”的证明标准。

　　五、问：《办理死刑案件证据规定》第二部分规定了证据的分类审查与认定，与现行的法律和司法解释相比，这些规定有哪些重大变化？

　　答：1996年全国人大对刑事诉讼法进行了修订，但对于证据制度的规定仍比较原则，公、检、法三机关关于执行刑事诉讼法的具体规定虽一定程度上充实了证据规则的具体内容，但缺乏系统性和权威性，不能满足司法实践的需要。与现行的法律和司法解释相比，《办理死刑案件证据规定》第二部分所规定内容的重大变化主要体现在以下四个方面：

　　第一，明确了对于明显违反法律和有关规定取得的证据，不能作为定案的根据，应当予以排除。这是《办理死刑案件证据规定》增加的新内容。包括经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证，没有勘验、检查、搜查，提取、扣押的笔录，不能证明物证、书证来源的；以刑讯逼供等非法手段取得的口供；以暴力、威胁等方法取得的证人证言；作出鉴定结论的鉴定机构不具有法定的资格和条件，或者鉴定事项超出鉴定机构业务范围的；勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的等等，《办理死刑案件证据规定》明确规定不能作为定案的根据。

　　第二，确立了意见证据规则。《办理死刑案件证据规定》第12条第3款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”我国现行《刑事诉讼法》没有关于意见证据的规定。在办理死刑案件中明确这一证据规则，有利于规范证人如实提供他们所感知的案件事实的证明活动，避免将证人自己的猜测、评论、推断作为其感知的事实，从而对案件事实作出错误判断。

　　第三，进一步确立了原始证据优先规则，明确规定不能反映原始物证、书证的外形、特征或者内容的复制品、复制件应予排除。规定这一规则，目的在于促使侦查机关更加努力地收集最具有真实性的原始证据，从而更准确、及时地查明案件事实，实现实体公正。

　　第四，确立了有限的直接言词证据规则，规定了证人应当出庭作证的情形。在办理死刑案件中规定这一规则，从实体上说，更有利于保障正确认定案件事实；从程序上说，更有利于保障诉讼当事人的质证权利。这一规定明显强化了控辩双方特别是控方做好证人出庭作证工作的责任。

　　六、问：《办理死刑案件证据规定》第三部分规定了证据的综合审查和运用，这对于人民法院办理死刑案件有什么重要的指导意义？

　　答：证据的综合认定对于人民法院正确认定案件事实，进而依法对被告人进行定罪量刑起着非常重要的作用。《办理死刑案件证据规定》第三部分所规定的内容对于人民法院办理死刑案件有着重要的指导意义，主要体现在以下三个方面：

　　第一，明确规定了依靠间接证据定案的规则。《办理死刑案件证据规定》第33条对如何依靠间接证据定案作了具体规定。司法实践中，部分刑事案件因为各种原因没有收集到或者无法收集到直接证据，但如果全案间接证据符合本条所列要求，可以认定被告人有罪，甚至判处被告人死刑，当然需要格外慎重。本条内容在证据理论及司法实践中已被熟知和运用，但之前的法律及司法解释均未明确予以规定。

　　第二，进一步明确规定了调查核实存疑证据的程序。《刑事诉讼法》第158条规定了合议庭对证据有疑问的可以庭外调查核实。《办理死刑案件证据规定》第38条对庭外调查核实证据的程序进行了细化规定，并对如何运用庭外调查取得的证据作了明确。例如，对于被告人有立功、自首情节的证据，往往是检察机关、辩护人补充和法庭庭外调查核实取得的，对这部分开庭以后出现的个别证据，法庭可以通过变通的方式，即庭外征求意见的方式予以审查，在双方意见不一致时，则应开庭审理。这样规定，可以节省司法资源，提高诉讼效率。

　　第三，强化了对死刑案件量刑证据的严格把握。《办理死刑案件证据规定》第36条第1款明确规定在对被告人作出有罪认定后，除审查自首、立功等法定情节外，对案件起因、被害人过错及被告人平时表现等酌定量刑情节也需重点审查。第2款规定“不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重”，不仅符合刑事司法中有利于被告人的原则，对“严格控制死刑”也有重要意义，第40条第2款所规定“未排除证据之间的矛盾，无充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已满十八周岁且确实无法查明的，不能认定其已满十八周岁”即为这一要求的重要体现。

　　七、问：《非法证据排除规定》对非法证据排除的相关制度和程序进行了规范，与现行的法律和司法解释相比，这些规定有哪些重大改革？

　　答：现有司法解释虽然在一定程度上确立了非法言词证据排除规则，但因其规定的内容较为原则，且未规定相应的操作程序，致使排除规则很难在司法实践中发挥法律规范应有的功能。与现行的法律和司法解释相比，《非法证据排除规定》的重大改革主要体现在以下五个方面：

　　第一，明确了非法言词证据的内涵和外延。非法证据涉及的面较广，具体处理时如何把握也很复杂。《非法证据排除规定》对非法证据的排除对象突出了重点：

　　一是突出非法言词证据。非法证据，除了非法言词证据，还有非法实物证据。现有司法解释对非法言词证据的排除有原则规定，非法实物证据情况复杂，难以作出一概禁止的一般性规定。《非法证据排除规定》主要是对非法言词证据排除的操作规程作出了规范。

　　二是突出以刑讯逼供等非法手段取得的言词证据。非法言词证据包括实体违法，如以刑讯逼供取得口供；程序违法，如侦查人员违反规定单人取证。对于程序违法取得的言词证据，实践中一般均应补正、完善。《非法证据排除规定》第1条、第2条明确规定，以刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，属于非法言词证据，应当依法予以排除。

　　第二，明确了启动证据合法性调查程序的初步责任。《非法证据排除规定》第6条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”虽然控方承担对被告人审判前供述合法性的举证责任，但是，启动这一程序的初步责任应由被告人及其辩护人承担，以避免不负责任地随意启动对证据合法性的“审理”程序的情况。

　　第三，明确了应由控诉方对被告人审判前供述的合法性负举证责任和相应的证明标准。刑事诉讼中，公诉机关承担提供证据证明被告人犯罪的职责，对于被告人及其辩护人所提被告人庭前供述系非法取得的线索或者证据，同样承担证明被告人庭前供述系合法取得的证明责任。在控方不举证，或者已提供的证据不够确实、充分的情况下，则应当承担不能以该证据证明指控的犯罪事实的法律后果和责任。

　　第四，明确了讯问人员出庭作证问题。法庭审理中，对于有无刑讯逼供等非法取证行为，控辩双方往往各执一词，查证十分困难。《非法证据排除规定》第7条规定明确了讯问人员出庭作证问题，这也是重要的新的规定，既避免了动辄要求讯问人员到场，也保证了讯问人员必要时就其执行职务情况出庭作证，有助于便捷、有效地查明证据取得的合法性问题。

　　第五，明确了对非法取得的物证、书证的排除问题。对非法取得的物证、书证要否排除，国内外都存在较大争议，司法实践中一般很少予以排除。为规范取证活动，确保办案公正，现阶段宜对物证、书证的非法取证问题作出原则性规定，即“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”

　　八、问：《非法证据排除规定》对非法证据的排除设置了怎样的具体程序？

　　答：《非法证据排除规定》对如何排除非法证据规定了具体的操作规程，这也是本规定的主要内容，对于避免因为采纳非法证据而导致冤假错案的发生将起到非常重要的作用。具体说来，该程序主要包括以下五个步骤：

　　1、程序启动。在法庭调查过程中，被告人有权提出其审判前供述是非法取得的意见，并提供相关线索或者证据。

　　2、法庭初步审查。程序启动后，法庭应当进行审查。合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查；对供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性举证。

　　3、控方证明。公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。

　　4、双方质证。公诉人举证后，控辩双方可以就被告人审判前供述的取得是否合法的问题进行质证、辩论。

　　5、法庭处理。法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定：如公诉人的证明达到确实、充分的程度，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证；否则，法庭对该供述予以排除，不作为定案的根据。

　　九、问：如何贯彻执行好《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》？

　　答：这两个规定作为中央深化司法体制改革的重要成果，是在中央政法委的具体部署和全国人大常委会法工委具体牵头下，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部经过深入研究取得一致意见后制定出台的。我们要以对党、对国家、对人民、对法律、对历史高度负责的精神，始终把确保办案质量作为司法工作的生命线，牢固树立惩罚犯罪与保障人权并重的观念，牢固树立实体法与程序法并重的观念，切实把两个规定贯彻好、执行好。中央政法机关将以适当方式对政法干警，特别是从事侦查破案、批捕起诉、刑事审判和执行工作的干警以及律师，进行培训。在办理刑事案件过程中，要严把事实关、证据关、法律关、责任关，确保把每一起刑事案件都办成铁案，以经得起法律和历史的检验。

（来源：新华网 北京2010年５月３０日）

 

 

《中共广东省委政治协商规程(试行)》日前颁发，今后，区域总体规划、省政府投资的重大建设项目等内容都将进行政治协商。据介绍，这是全国第一部省级政治协商规程。

　　《规程》规范完善了政治协商的内容、形式和主要程序，使政治协商成为决策“硬约束”。广东省政协主席黄龙云表示，《规程》作为政治协商的重要程序设计，使制度落实科学化、公开化、具体化,同时使落实的过程增强规范性、可操作性，推动决策科学化。　

　　《规程》的一大亮点是，明确政治协商在决策程序中的重要位置，重大问题在决策前和决策执行中都将进行协商，做到对重大问题的协商在党委决策之前、人大表决之前、政府实施之前。明确把政治协商纳入决策程序，这意味着，以后政治协商是广东省委、省政府重大决策中的一个重要环节。另一大亮点是，把是否重视政治协商纳入领导班子和领导干部考察考核指标，首次明确了省委、省政府把是否重视政治协商、能否发挥好政治协商的作用作为检验领导水平、执政能力的一项重要内容。   

　　《规程》具体规定了两种协商方式，一种是省委同省各民主党派和各界代表人士的政治协商,主要形式有民主协商会、谈心会等5种；一种是省委在省政协同省各民主党派和各界代表人士的政治协商,主要形式有省政协全体会议、主席会议等9种。

　　同时，《规程》细化了政治协商的具体内容,“中共广东省代表大会和委员会全体会议的重要文件”、“重要地方性法规和政府规章的制定和修改建议”、“区域总体规划、行政区域的重大调整”、“事关民生和经济社会发展全局的重大问题，省政府投资的重大建设项目决策，应对各类重大突发事件和公共危机的应急处置方案”等，都是首次提出的协商内容。

　　广东省政协外事侨务委员会主任吕伟雄认为，这条规定尤为重要。“以前也有一些原则性的规定，要求对重大事项的决策进行协商，但往往只是规定了一个大的框架，没有细化制度。比如重大事项如何界定？谁来界定？这样就存在比较大的随意性。只有明确协商的主要内容，才能真正把这些原则在实际工作中贯彻落实。”

　　值得一提的是，《规程》还统一了政治协商的5个程序，即制定协商计划、做好协商准备、召开协商会议、汇总协商成果、协商成果办理与反馈等5个程序。省委每年年初要制定年度协商计划,明确了每个程序与环节的工作分工和时限要求。

　　中山大学政治与公共事务管理学院教授肖滨说：“《规程》在政治协商工作运作的具体细节上，有了更扎实的制度性规定，很多内容可以量化，提供了一个政治协商的规范性框架。一方面，执政党可以通过这个《规程》检查自己，民主党派、社会各界也可以对执政党进行评价。从这个角度来讲，《规程》在双重向度上，提供了一个政治协商运作框架的蓝图。”

　　据了解，这份被称为新世纪新阶段广东推进民主法制建设和多党合作的重要文件，经历了近两年的酝酿。而作为全省《规程》的探路者，去年在广州市首先试行的《中共广州市委政治协商规程》具有破题意义。该规程实施后，广州就《珠江三角洲地区改革发展规划纲要（2008—2020年）》的实施意见、实施细则进行的政治协商提出77条建议,被吸纳进实施细则的有40多条,部分吸纳的有18条。（来源：人民网  邓圩  2010年 6月16日）

       “交强险”是根据《道路交通安全法》规定机动车辆行驶必须交纳的保险类别之一，目的是为了及时解决交通事故引起的赔偿方面的问题，属于非盈利的带有公益性质的保险。  “三者险”是按照《保险法》规定而成立的商业性质的保险类别之一，因而不具有强制性。由地方性规章所“强制”要求投保的三者险不应等同于交强险。“交强险”只是满足了最基本的交通事故赔偿要求，而不能应对所有的事故风险，车辆方应当根据具体情况， 通过自愿购买商业三者险的方式，共同构筑完备的交通保险体系。

2006年3月21日，国务院颁布了《机动车交通事故责任强制保险条例》，从2006年7月1日开始实施，条例对投保交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）规定了3个月的投保期：机动车所有人、管理人自本条例施行之日起3个月内投保机动车“交强险”；本条例施行前已经投保商业性机动车第三者责任险（以下简称“三者险”）的，保险期满，应当投保“交强险”。条例给予车辆所有者3个月的投保期，即自2006年10月开始，新的车辆（包括原保险到期的）必须投保“交强险”，在7月1日以前已经投保了商业第三者责任险的，继续有效不必投保“交强险”。那么，“第三者责任险”与《道路交通安全法》规定的“第三者责任强制保险”（《机动车交通事故责任强制保险条例》中称为机动车交通事故责任强制保险）的关系是什么？一些省、市、自治区的地方性法规、规章强制投保的第三者责任险是否等同于第三者强制责任险？在过渡时期（《机动车交通事故责任强制保险条例》全面实施之前的这段时期）该如何适用不同的第三者责任险？如何理解和适用“三者险”与“交强险”显得颇为重要。

      “第三者责任险”与“交通事故责任强制险”的关系

      第三者责任险是责任保险的一种，被保险人或其允许的合格驾驶员在使用保险车辆过程中，发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损毁，依法应当由被保险人支付的赔偿金额，保险人依照保险合同的规定给予赔偿。这种按照保险法的规定而成立的第三者责任险和依据《道路交通安全法》的规定而设立的“交强险”相互之间既有联系又有区别。它们的共同之处是都能使交通事故的第三者所受到的损失得到弥补，同时也能减轻车辆方的赔偿压力。但两者之间也存在不少的区别：

      1．两者的强制性不同。“三者险”并不具有强制性，它在本质上是按照商业保险制度建立起来的一种商业性质的保险。对车辆所有者及保险人来说，更注重的是风险的分散和保险利益的获取，是否投保是双方协商一致的结果，在现实中其投保率全国只维持在30％左右；而“交强险”具有强制性，具有类似于社会保险的性质，其更注重的是让第三人的利益能及时得到保障，所有行驶的车辆所有者都被强制必须投保，同时保险公司必须承保而不得拒保。

      2．赔偿的原则不同。“三者险”是按照过错责任来确定保险人所应当承担的责任，具体的赔偿方式保险合同中有具体约定，且其赔偿不区分人伤还是物损，均按照合同的约定进行，保险人依据被保险人在事故中所承担的事故责任的大小来承担赔偿的多少；而“交强险”保险人的赔偿责任是按照无过错的原则确定的，它并不是按照保险合同约定而是依据法律及《机动车交通事故责任强制保险条例》的具体规定在责任限额内给予赔偿，每次事故的最高赔偿额全国统一为6万元，被保险人无责任的限额赔偿为20％。

      3．费率的厘定不同。“三者险”保费可以由投保人与保险人约定，不同保险人之间的费率存在差异，与其他车险（如防盗险、车损险等）的管理模式一致，保险人通过经营“三者险”获得相应的利润；而“交强险”实行统一的保险条款和费率，为促使驾驶人员安全驾驶，其费率与交通违章挂钩，其业务与保险人的其他业务分开核算，并以不盈利、不亏损为目的。

      4．赔偿的范围不同。“三者险”对赔偿的范围作出了许多免责的设定，包括不同的责任免除事项和免赔率，而“交强险”除了故意造成事故之外，其保险责任覆盖了几乎所有的交通事故，且没有免赔率的规定。

      地方性规章强制要求投保的“三者险”不应等同于“交强险”

      有人认为，现行“三者险”本身即为强制“三者险”（即“交强险”）。其理由是：很多省、市、自治区的地方性规章要求车主必须投保商业“三者险”，因而具有强制性，因此，现行的“三者险”在本质上等同于“交强险”。笔者认为，这种说法不符合我们国家的保险历史和保险法律。

      1．从保险的历史上来看，“三者险”并不具有强制性。我国最早建立“三者险”是在1984年中国人民保险公司从中国人民银行分立出来的时候。随着保险事业的不断发展，“三者险”不断得到完善，不少地方政府以规章的形式推广车辆“三者险”，全国陆续有24个省、市、自治区通过地方性规章要求机动车投保“三者险”，否则不予上牌、年检，这种强制投保“三者险”的做法虽然也具有保障第三者利益的作用，但不可否认其强制的初衷在很大程度上是为了发展第三者责任险，发展刚刚处于起步阶段的保险事业。此种以发展保险业为初衷的强制投保“三者险”与保障第三者利益、分散事故风险为目的的“交强险”是不同的，两者强制在性质上并不相同。作为保险监管部门也一直是将“三者险”作为商业保险来看待的，如1997年中国人民银行作为当时的保险监管机构作出的“银保险（1997）3号”批复中明确指出，1995年10月1日《中华人民共和国保险法》实施以后，国务院并未规定法定保险，机动车辆保险第三者责任险不属于法定保险，而属自愿保险范畴。显然该批复明确界定了现行机动车第三者责任险的法律性质是自愿保险，也就是商业保险。

      2．从法律的规定来看，这些地方规章规定的机动车辆必须投保“三者险”不具有合法性。1995年通过了保险法，该法规定“除法律、行政法规规定必须保险的以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同”，虽然我国很多地方性法规都作出了机动车必须投保第三者责任保险的要求，但是作为下位法的地方性规章并不具有对抗上位法的效力，任何的地方性法规和规章都应当与保险法的规定保持一致。作为保险人通过合同方式与被保险人订立的第三者责任保险，受到合同法的保护，合同自由是合同法的基本原则，作为地方政府并没有权力进行干预，因此这种地方性法规中有关强制性保险的规定本身就是违法的。退一步讲，就算这些地方性规章具有效力，但其效力仅仅及于要求机动车方必须投保“三者险”，但如何投保“三者险”、投保的“三者险”的费率是多少、如何在出险后进行赔偿、有否单独设立管理账户等等强制保险所应当具备的要素都没有，无法跟《道路交通安全法》意义上的第三者责任强制保险相提并论。而“交强险”是由国务院以行政法规的形式作出的属于一种非盈利的、带有公益性质的保险。“三者险”并没有“交强险”的属性，也没有“交强险”的强制性。

      3．从《道路交通安全法》的规定来看，“交强险”需在国务院制定条例后才能实施。《道路交通安全法》第十七条规定：“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定。”也就是说，在道路交通安全法实施时，由于具体办法尚未出台，“交强险”尚未完整地实施，许多关键问题无法确定，尤其是强制保险责任限额的缺位，直接导致了保险公司不能推出符合《道路交通安全法》要求的合法的强制保险产品，在《机动车交通事故责任强制保险条例》实施以前，保险公司销售的机动车第三者责任保险产品规定的赔偿办法，还是依据《道路交通事故处理办法》所确立的“以责论处”原则，这显然与《道路交通安全法》意义上的强制保险相距甚远。

      过渡时期适用“三者险”的处理方法

      1．在《机动车交通事故责任强制保险条例》实施之前已经投保了“三者险”的。应当按照“三者险”合同的规定确定各方当事人的责任。由于“三者险”并不是强制险，不应当产生“交强险”意义上的法律后果，因此按照保险合同的约定承担相应的责任。车辆一方按照交通事故中的过错责任承担赔偿责任，而保险人在车辆一方应当承担的责任的基础上按照保险合同的约定承担相应的保险责任。

      2．在过渡时期既投保了“三者险”又投保了“交强险”的。这将是一种较为普遍的保险模式，商业第三者责任险将成为第三者责任强制险的一个补充和延伸，车主可以根据需要把两者结合，以应对可能出现的风险。在出险后应当先在“交强险”的范围内由保险人直接向第三者承担赔偿责任，超出“交强险”规定的损失、机动车之间的交通事故，按照各自过错比例分担，与非机动车或行人发生事故由机动车一方承担责任，但事故由非机动车一方违章引起且机动车一方已经采取了必要处置措施的可以减轻责任。

      3．在“交强险”条例实施后，没有投保“交强险”的。应当在“交强险”规定的最低幅度内，直接由车辆所有人或者管理人承担保险人所应当承担的责任。当国务院的《机动车交通事故责任强制保险条例》实施后，法定的“交强险”已经全面推行，作为车辆所有人或者管理人有义务按照“交强险”条例的规定承担投保的义务，如果其违反了法定的义务，就应当承担由此而产生的相应责任。

      总之，在交通事故频繁发生的今天，“交强险”将在及时解决交通事故引起的赔偿方面发挥平衡各方当事人权益的重要作用，但“三者险”并不会因“交强险”的实施而退出保险市场，“交强险”只是满足了最基本的交通事故赔偿要求而不能应对所有的事故损失，作为车辆方在6万元“交强险”之外应当根据车辆的具体情况，通过自愿购买商业“三者险”的方式增强应对风险的能力，一个由“三者险”与“交强险”共同编织的交通保险体系，才是完善的。（来源: 华律网 孙伟  2009年10月31 日）

 

 

 

朱上恒 律师

 

上诉人原审昌明公司海南昌明食品有限公司。

被上诉人原审新时代公司海南新时代环保有限公司。

 

２００２年１月２０日，昌明公司向新时代公司出具一份委托书，内容为：我公司所属定安泰昌淀粉厂，以鲜木薯为原料生产加工淀粉，设计规模每日１００吨，分三班生产，每年生产四个月左右，将产生一定数量的生产废水，请参考木薯淀粉行业废水排放标准，编制废水治理工程设计方案，经环保部门和专家评审后实施，废水经治理后须达到国家规定之排放标准。根据该委托书，新时代公司于２００２年１月２８日编制了一份《文昌昌明食品有限公司定安泰昌淀粉厂淀粉生产废水治理工程设计方案》（初步设计）以下简称《设计方案》，该设计方案是按照日产木薯淀粉１００吨、废水量每天３０００吨设计。该设计方案对工艺流程和系统效果预测、工程建设规模及工艺参数、主要设备、工程投资、运行管理和效益等都作了详尽的规定详见该设计方案，工程投资概算表预算的工程款为３７５.２万元。该设计方案报给定安县建设与国土环境资源局，该局于２００２年６月１０日以定建土环资［２００２］２３号文件做出《关于定安泰昌淀粉厂废水治理方案的批复》。批复原则同意评审组关于新时代公司编制的设计方案，即采用固液＋气浮酸化＋厌氧、曝气、＋氧化塘处理工艺。昌明公司还委托海口市环境科学研究所编制了一份《文昌昌明食品有限公司定安泰昌淀粉厂项目环境影响报告书》以下简称《报告书》，该《报告书》报海南省国土环境资源厅进行审查，海南省国土环境资源厅以琼土环资监字［２００２］２４号文件于２００２年５月２３日做出批复，该批复第二条规定：根据《报告书》的综合结论，在充分落实各项污染防止措施的情况下，该项目一期工程年产５０００吨木薯淀粉在定安县雷鸣镇拟选地点建设是可行的。该批复比昌明公司上报的年产１万吨的生产量削减一半为年产５０００吨。

 

２００２年３月８日，昌明公司的下属单位定安泰昌淀粉厂与新时代公司签订一份治理废水排放《合同书》，合同约定：工程为定安泰昌淀粉废水治理工程，由新时代公司以总承包的形式，负责设计、施工、调试运行达到国家废水排放规定之标准。合同还约定了废水排放量和排放标准，并严格执行《污水综合排放标准》ＧＢ８９７８—９６第一时段一级标准要求。其中日排放废水量由原设计方案中的日排放废水量每天３０００吨减为１５００吨。合同第二条约定了九项工程量以及配套的土石方、输水输气管道、土地平整等工程。合同第四条确定工程总造价为１８９.８万元。合同第五条约定了检测验收，整个废水治理工程由新时代公司调试完毕，达到正常运转后，由定安泰昌淀粉厂组织省、县环保部门进行检测和验收。另合同还约定了工期、付款方式等详见合同书。合同签订后新时代公司进行了施工，并于２００２年９月底竣工，当年１１月开始试产，因该工厂生产量较低，该工程竣工后未能验收。昌明公司提供定安县环境监理所于２００３年１月２３日到定安泰昌淀粉厂现场勘查，证明该厂自２００２年１１月２３日试产以来，至今未完善污水治理设施（调试阶段）。当时做出现场处理意见：１.必须尽快完成污水治理工程验收。２.限期２００３年１月底前完成污泥及废水处理。新时代公司提供定安县环境监理监测中心于２００４年８月１７日出具的一份《证明书》，内容为：由于海南文昌昌明食品有限公司定安泰昌淀粉厂生产不正常，没有废水往外流，所以无法对治理设施的处理效果进行验收。证明未能验收的责任在于昌明公司。

 

昌明公司于２００４年９月２４日以新时代公司设计、施工的废水治理技术与工艺根本达不到国家标准，须投入资金１７０万元才能达到国家标准为由诉至法院，要求新时代公司赔偿损失１７０万元。在一审诉讼期间，昌明公司申请原审法院委托有关部门对工程进行验收，确认是否达到国家标准，同时要求对该工程整改造价进行鉴定。一审法院委托海南省国土环境资源厅验收，该厅复函称：竣工验收应由建设单位委托有相应资质的环境监测站开展验收监测。原审法院于２００４年１１月１５日通知要求昌明公司自行委托有相应资质的职能部门组织验收，并限于同年１２月１０将验收结果送给法院，逾期则承担不利后果。由于定安县环境监测站未能在法院确定的１２月１０日做出监测结果给昌明公司，昌明公司因此申请延期开庭，原审法院不同其延期开庭的申请，并以证据不足，判决驳回昌明公司的诉讼请求。

 

一审宣判后，２００４年１２月３１日，定安县环境监测站做出《监测报告》，并于２００５年答复定安泰昌淀粉厂称：按照抽样分析结果，你厂未级氧化塘中的ＣＯＤ、ＰＨ、ＮＨ３—Ｎ等都超出国家排放标准，仅ＳＳ达标，且ＣＯＤ超标２４倍。ＮＨ３—Ｎ超标２.２倍，ＰＨ值偏酸。因此，你厂生产的废水不能排放。希望加强管理确保达标后才排放。

 

二审另查明：双方签订的废水治理《合同书》，该合同将原《工程投资概算表》预算的工程款３７５.２万元改为１８９.８万元后，对于日生产量和日排放量的改变以及工程价款的变化，新时代公司没有重新制作设计方案和工程投资概算表。二审中新时代公司提供一份由其单方盖章的对原设计方案的修改说明，并附有１８９.８万元的《工程投资概算表》，昌明公司对此不予认可，昌明公司认为由于政府有关部门批准的排放量由年产１万吨减为年产５０００吨，因此双方协商生产量减半，排放量减半、工程量亦减半，工程款在减半的基础上约增加一点。而新时代公司认为其工程量并未减半，其施工基本上仍在原概算表的基础上施工，其中减少的工程量只是少了一个厌氧池、少了两个曝气池、两上曝气器，一个沉淀池、两个搅拌器、一个沼气柜、两套水泵、菌种费也少了１０万元。新时代公司认为当时要求昌明公司增加支付曝气的款项，认为只要增加曝气就能达标，当时协商应由昌明公司增加工程款，昌明公司不同意，因而建设中少了曝气。昌明公司否认新时代公司的说法，并认为，其公司对于废水治理工程的设计、施工根本不懂，只能按照合同的约定，新时代公司的义务是应该交付一个排放达标的环保工程，昌明公司的义务只是支付合同约定的工程款。

 

在二审审理中，昌明公司向二审法院提出申请：１.对定安泰昌淀粉厂环保工程中缺少的工艺流程环节及作用进行鉴定；２.利用现有环保工程进行整改所需的工程造价进行鉴定。同时双方都同意对该废水工程的质量问题进行鉴定。二审法院委托国家环境保护总局进行鉴定，该局函复称：你院所提出的鉴定事项不在我局职责范围之内，建议你院委托有关的社会中介机构进行鉴定。由于目前我省没有专门的环保工程质量鉴定资质的中介机构，二审法院委托海南南洋环保水电工程有限公司对新时代公司设计并施工的泰昌淀粉厂废水治理工程，在原工程的基础上，提供一套“排放达标”的整改设计方案，且该方案按日产５０吨淀粉的规模设计。２００５年１０月，海南南洋环保水电工程有限公司做出了《海南定安泰昌淀粉厂废水治理工程整改方案设计修改稿》（以下简称《整改方案》），该方案确定整改工程的投资概算为８９.６万元（不含税），含税总投资为９４.９６万元。对于《整改方案》，二审法院于２００５年９月２８日主持召开了《整改方案》评审会，除双方当事人、鉴定单位、还邀请了有关专家组成专家组对该整改方案的设计进行了审查，并做出了《海南定安泰昌淀粉厂废水治理工程整改设计方案专家审查意见》，其意见内容主要为：本整改方案满足实用、可靠、投资少、效果好的目的，技术线路基本可行。建议双方共同努力，强化环保意识，加强管理，确保方案施行。（未完待续）

 

   

 

 

 

1、2010年6月3日下午，经纶所警示教育座谈会（第二期）在我所大会议办公室举行，该会由合伙人沈宏伟律师主持，主任蔡海宁律师、合伙人苏祖耀律师、叶东文律师、潘谦律师、杨振平律师、罗春霖律师先后发言，二十多名律师参加了座谈会。

2、2010年6月28日下午，由我所知识产权与网络部主办的电子商务及电子支付专题研讨在大会议办公室举行，主任蔡海宁律师主持研讨，数十名律师参与研讨。