“小产权房”若干热点问题研究 杨振平 李 钊 律师

内容摘要：小产权房已经成为中国最重要的房产权利类型之一。由于中国城乡房屋二元化的管理体制，伴随着高速发展的城市化，小产权房的运转规模也不断扩大。小产权房已成为全国性的司法难题，也已经成为社会关注的热点民生问题。本文在分析小产权房的成因、风险以及治理等热点问题的基础上，认为小产权房应当发展成为保障房，小产权房的改革或将成为我国城乡一体化改革的有力助推器。

关键词：小产权房，风险，治理

一、小产权房及其成因

“小产权房”并不是一个严格的法律概念，一般是指以旧村改造、村镇建设、新农村建设等名义，利用存量宅基地、集体建设用地、甚至占用耕地建造的住宅。[3]一般是由享有该土地所有权的乡(镇)政府或村委会单独开发或联合房地产开发企业开发，并由乡（镇）政府或村委会制作房屋权属证书的房屋。在当前城市郊区，在本村集体土地上集中建设的这些小产权房，除满足当地农民的居住需求外，还以较低的价格向本集体经济组织以外的成员销售，所获收益归集体所有，向全体村民分红，并由村委会进行物业管理，安置村民就业等。

（一）小产权房存在的原因

导致小产权房的根本原因是中国近20年来高速发展的城市化进程，以及我国二元化的土地结构，和极不健全农村集体土地使用权转让制度。小产权房产生的具体原因有以下几种观点：

1、城市化进程中解决农民生存的方式

当农村的大量土地因为城市化进程的需要被征收以后，就产生如何解决农民生存的问题。农民要生存，农村集体本身又无法解决，只有借助边缘性的政策。从农村集体的角度讲，不管是大产权、小产权，首要的是要能解决住房问题。于是通过对过去宅基地一对一的调换也好，按照市场价格调整也好。本村农民除了获得一处住房自住以外，每户还能补贴两三套房子。除了满足自住需求以外，剩余的房子就可以卖掉。就这样，小产权房慢慢浮出水面。

2、房价飞涨促使城市人群到农村购买小产权房

小产权房升温是最近几年的事情，房价飞涨，远远超出了普通市民的收入水平。与此同时，政府经济适用房、廉租房的建设始终无法满足住房需求，且漏洞百出。一些无力在城市买房的人把目光投向了处于灰色地带的农村的小产权房。由于不用交纳土地出让金和各种税费，也没有开发商疯狂的利润攫取，小产权房的价格价格一般是城市商品房的 1/3 到 1/ 4，优势非常明显，小产权房存在着大量潜在的购买群。[4]2010年4月国家出台了一系列收紧第二、三套购房贷款的政策，迫于资金压力而选择小产权房的买家越来越多。如果多数人能够买得起商品房，他们显然不会去买小产权，价格优势成为买家们无奈的置业选择。

3. 小产权房是各方利益博弈的结果

小产权房问题涉及多个利益方博弈，且博弈持续已有十多年之久，小产权房的利益主体包括：城市居民、农村集体经济组织、村民、政府、开发商等。这些利益主体关注的主要有：居住生存利益、不动产财产利益、宅基地利益、农村集体经济组织土地级差地租利益、农业利益、农村社会保障利益、房地产商业利益、国家建设用地利益、国家土地级差地租利益等，这些利益进而产生极多的利益冲突。目前，对于小产权房，第一拥护的是农民，其次是城市低收入者，包括城乡结合部、外地来京务工的人员。反对的第一可能是房地产商，第二就是政府。[5]

二、小产权房的风险

受楼价逐步回升的影响，广州小产权房买卖再度火红起来。2009年6月5日，广州市国土房管局发出《关于不要购买“小产权房”的公告》，指出小产权房买卖属于违法销售，提醒市民购买小产权房不能保障自身的购房权益，无法办理房屋产权登记，不仅不能拿到房产证，连房子都会被拆掉。一经查实，市民所交的购房款更会被没收不予退还。不要抱有任何侥幸心理去购买小产权房。[6]总体来说，小产权房主要在建设、销售、权属登记三个环节上存在风险。

（一）建设风险

在建设阶段，小产权房存在着是否符合规划审批的风险。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条规定，小产权房在规划的农用地上盖房，如果占有基本农田，必须经国务院批准，占用耕地必须经过不同层次政府的批准，所以，如果未经国务院或者地方政府批准，小产权房在规划的农用地上盖房，此类建设从一开始就是不合法的。如果小产权房在规划的非农用地上，使用的是原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准建设的质量上有保障的房屋，从房屋建设本身而言，该类小产权房不违法。但并不意味着这些小产权房在其他环节没有风险。

（二）销售风险

在销售方面，小产权房存在着购买主体不适格，房屋买卖合同不受法律保护的风险。购买在集体土地上建设的房屋的主体包括两类群体，一是本集体经济组织成员。村集体经济组织在本村集体土地上集中建设农民房屋，本集体经济组织成员购买该房屋并不存在风险的问题。风险主要存在于第二类群体，即本集体经济组织以外的城镇居民。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条更明确规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。” 从上述规定中可以看出，宅基地属集体所有，村民对宅基地只有使用权。这种建设在农村集体土地上的房屋，其流转范围仅限于农村人口之间，不能向城市居民出售，不得用于非农业建设。将建在集体土地上的房屋卖给城市居民的买卖行为不受法律保护。一旦购房者和开发商或者土地所有方产生了纠纷，小产权房的买卖合同很难受法律保护。[7]

（三）权属登记风险

城市居民购买了小产权房，无法办理登记，导致产权不能明确。小产权房因其土地性质，不能办理国有土地使用证、房产证、契税证等合法手续，它的所谓“房产证”是由乡镇政府自制颁发的，不能获得国家建设部门颁发的房屋所有权证。由于不能办理房屋所有权证，城市居民购买的“小产权房”将面临诸多困境，比如无法上市交易、无法办理抵押、无法办理继承、无法对抗国家的征地和拆迁等。[8]

三、小产权房的治理历程

我国有针对性的治理小产权房，也是始于近几年。一直以来，国土部多次表示将清理小产权房，但由于各种原因，并没有取得预期的效果。

2007年6月18日，建设部发布《关于购买新建商品房的风险提示》，明确要求“城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋”。自2007年9月15日起，国上资源部开展了“全国上地执法百日行动”，其中，“小产权房”被列入查处对象。当年12月11日，国务院常务工作会议又进一步强调，“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’，单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地搞房地产开发”。

在小产权房矛盾最为引人注目的北京画家村，自2007年7月画家李玉兰败诉，法院判决其与农民签署的合同无效后，建设部、国土资源部、国务院办公厅等多个部门曾表态或发文，要求城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或所谓的小产权房。

2008年1月10日，国务院办公厅发布的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定：“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地，农民住宅或‘小产权房’”。

2010年5月4日，国土部挂牌督办违法案件及2009年土地例行督察公告新闻发布会透露，此次由国土部牵头的小产权房整治处理领导小组牵扯了国务院的14个部委，住建部、民政部、财政部、农业部、人保部等相关部委都包含其中。目前正在研究制订小产权房整治政策方案。对现阶段暴露出的小产权房问题，将采取“一案一处理”的方式，对此前已经形成的全国性小产权房，待14部委提出的治理方案获国务院同意后一并整治。对于已销售的房屋，目前具体方案仍在研究制订中，或将进行区别化规范。此次对小产权房的整治力度远远超过往年任何一次，这在决策层整顿房地产市场中并不常见。这不仅表现着决策层清理小产权房的决心，也意味着整治小产权房情况复杂、困难重重。

针对市场上流传的“农地入市调控房价”，“小产权房将放开”等说法，2010年5月22日出席第13届“渝洽会”的国家住房和城乡建设部村镇建设司副司长赵晖再度予以否认，明确表示小产权房将不会合法化。小产权房治理将越来越严厉。其中，正在新建、续建的小产权房将予以拆除取缔，对政策出台前销售的已建成房屋，将进行清理。[9]

不但如此，法院在审判中也是倾向性明显，此前，北京市海淀法院山后法庭相继审结了四起同类案件中，根据房屋的升值程度，确定涉案房屋的重置成新价和区位补偿价。其中一宗案件中，农民须赔偿买受人45万元之多。

四、小产权房治理背后的民意和现状

虽然小产权房有法律上的障碍，但理论和舆论的支持却从未减弱。而且，现实中已经存在数量非常庞大的小产权房，进而产生了一系列非常复杂的利益现状。因此，对小产权房的治理绝非易事。

（一）理论和舆论

虽然我国土地法律对于农村土地的使用有着极其严格的限制，小产权房因其出售对象已经超出了集体经济组织或者公益使用的范畴，因而购房者对于房屋的产权无法得到法律上的保护。但是，专家学者呼吁给予小产权房合法地位的声音一直没有停息。理论界倾向于认为，小产权房合法化不仅有利于城市居民，更是广大农民的福音。

理论上主要认为，20年来，中国没有根据《宪法》落实农村集体土地使用权转让制度，有关突出表现就是城乡极不平等的国家垄断性征地制度。各级政府土地出让金收入达到甚至超过财政收入的50%，成为中国地方政府推进改革的主要资本。这也导致现今房价暴涨，将大量住房需求者拒之门外。还有，如果政府依据当年国务院全国住房改革要求，提供足够的低价房以适应从福利分房为主到商品化住房为主的过渡时代的需求，就会极大抑制小产权房的发展。因此，从根源上来说，小产权房是一项改革的历史欠账，目前中国已经没有完全取缔小产权房的道德力量了。[10]

具体来说，小产权房首先具有平抑城市畸高房价的功能。和其他所有商品一样，房屋的价格也是由供需关系决定的。除了市场需求旺盛、开发商追求高利润外，房价猛涨背后的根本原因是地价的猛涨，而我国建设用地的供给是由地方政府一家垄断的。这样一来，作为唯一的“地主”，地方政府就有极大的动力去维持一个高地价的局面。目前的土地批租制度实际上已是弊病丛生，不仅造就了现实的高房价以及未来更高房价的普遍心理预期，还产生了诸如城市土地的闲置和低效率规划、农村征地补偿纠纷，政商勾结哄抬地价等经济社会问题。而小产权房的出现恰好直指问题的根本——土地一级市场的政府独家垄断。增加住房供给，从而起到平抑房价的作用，而这远比动用大量行政资源，采取各种非经济的干预手段来打压房价要有效得多。

其次，小产权房也为中国农村土地制度改革具有重要意义。土地一直是农民最重要的资产，而我国的制度基本只允许农民固守土地，不允许农民将手中的土地资产转换成其他形式的资产，哪怕他可以在农村以外寻找到更好的谋生发展渠道。农地、农房不能入市，导致其市场价格被严重低估，广大农民的财产性收入难以得到保障。农民只能钻制度的空子，用集体土地来建小商品房销售，来使得土地流转[11]

再次，小产权房也有利于打破城乡二元的结构，有利于百姓的生活。城市扩容，必然要占据城郊土地，城郊土地收益因此上升，形成巨大的利益。而建在农村土地上的小产权房，则是农民（包括乡镇政府）争土地增值收益的一个重要办法。农民失地后，如果保障机制缺失，那又怎么能指责农村与农民为“生计”而抗争？　

2004年8月，全国人大常委会法工委召开了《物权法》修改稿的研讨会，围绕着集体土地上的建设用地使用权和宅基地使用权能否进入土地一级市场自由的进行流转，国家垄断土地交易一级市场是否有正当性，出现了重大的意见分歧。一种意见认为可以进入一级市场进行流转，因为《物权法》第三条第三款规定国家实行社会主义市场经济，保障一切主体的市场地位和权利。第四条规定国家、集体、私人的物权受法律保护，任何人不能侵犯。同时，在《物权法》起草的过程中，王利明教授领导的课题组提出，长期不允许集体土地上建设用地使用权和宅基地使用权进入一级市场自由流转，受损害最大的是集体组织成员农民的利益。也有人反对允许让宅基地使用权进入土地的一级市场进行流转，主要理由是社会稳定。有的学者担心，如果允许集体土地使用权进入一级市场自由流转，影响社会稳定。因此变成了今天的《物权法》第 153 条相对比较有弹性的规定。这一规定传达了非常丰富的信息。[12]

（二）民间的既成事实

据国土部门不完全统计，截至2007年上半年，全国小产权房面积已达66亿平方米。全国政协委员、清华大学蔡继明教授在调研报告中称，北京的小产权房大概占整个本地市场的18%左右，已售和在建的小产权房很快就会超过1000万平方米，而深圳的小产权房可能占全市住宅总量近一半。[13]

农民是小产权房的受益者，也是小产权房现状的坚定维护者。比如北京市昌平区崔村镇的香堂村，10多年前，香堂村是一个贫困村，原有村民600多户，到2008年，这里的村民发展到3000多户，年交税额高达1000多万元。在村民看来，卖小产权房，村民手里有了钱，村里也有了发展资金，小产权房极大的带动了崔村镇的经济发展，[14]

小产权房的建设此起彼伏，手段多样。北京部分区县以设施农业、观光农业为名，承租方建蔬菜大棚时，在旁边和内部建设“配套用房”，对外租售。租期一般为20到50年，每套价格从18万到60万元不等，这也是属于擅自改变土地用途而变相开发建设的小产权房，只不过方式更加隐蔽。老百姓想造成既成事实，迫使政府认可。北京政府对此进行了坚决的查处。在已建、已售大棚房应视不同情况分别处理：占用耕地的在建大棚房必须拆除复耕；已建但尚未售出的大棚房应拆除超标的配套房、保留温室大棚用于农业建设；已经租售给市民的大棚房产权虽不受法律保护，但有关部门在处理时，以积极协调开发商退款、减少购房人损失为导向。[15]

尽管法律政策仍然向小产权房说“不”，住建部也多次发文提示购房风险，但这都没有妨碍小产权房的供销两旺，交易火爆。北京通州区多处小产权房销售相当火爆。在北京甚至全国都算规模较大的通州太玉园小区，房源甚至呈现非常紧缺的局面。在北京通州区张家湾镇张家湾村小产权房小区，有近万户人家生活。显而易见，小产权房派生出的另一个复杂问题是，一个数量庞大的城镇中低收入者群体，已倾其所有购买了小产权房。武断的拆除行为，极有可能使得社会矛盾的激化。

五、小产权房的解决途径

法律总是滞后于现实的。但是，法律不能总是长久地滞后于现实，否则只会成为社会进步的阻碍。当小产权房成为一个无法回避的问题被提出来后，依据“现实倒逼法律”的规则，应当对法律作出修改。[16]

（一）修改法律

首先要修改《土地管理法》，建立有关集体所有土地特别是农村建设用地的流转体系和权利安排。可以由国务院发布有关行政通知，作为法律修改的前置程序。其次分步骤逐步建立中国集体土地管理制度，进行《土地管理法》的个别条款的修改。同时，制定有关行政条例，初步建立农村建设用地管理制度，促进集体建设用地使用权进入市场；然后国务院或国土资源部发布有关集体土地改革的行政通知，以行政政令的方式确立集体建设用地的改革路径和架构。《土地管理法》的修改，不仅是主体内容的问题，也不仅是抽象的立法技术问题，更多的是当代中国转型和城乡居民利益的革命性调整。最终的目标是让集体用地使用权和宅基地使用权进入土地交易的一级市场自由的进行流转。只有让土地承包经营权能够作为市场的要素，进入土地交易的市场自由地进行流转，中国才能真正实现城乡一体化。

（二）“赎身转正”。

在2010年全国两会上，关于小产权房的走向，不少代表委员也都给出了自己的建议。全国人大代表邱玫提交的建议指出，“小产权房”虽然生来不合法，但政府以违法建筑全部拆除并不现实，而且强制拆除会造成社会不稳定因素和巨大浪费。建议在立法中明确规定对建设在农村集体建设用地上的“小产权房”，符合城市总体规划和土地用地规划的，可以责令补办手续、补交土地出让金和税费。在此前提下，对于已建成的小产权房，特别是已经出售给购房者的，可以由法定政府机关补发产权证。但为区别于合法开发的商品房产权证，可根据不同情况，核发不同的产权证。政府应通过收购等方式将这些小产权房转变为经济适用房或回迁房。而更多的小产权房居民认同“赎身转正”，即尊重现状，将集体土地转国有。[17]

六、结语

小产权房不是个简单的经济问题和法律问题，而是个社会问题。在小产权房问题上，国家与集体的利益，政府与个人的利益，房地产开发商与购房者的利益，已牢牢地纠缠在了一起，绝对地说它合法或非法、公平或不公平，都很难服众；虽然小产权房对“守法”的商品房开发者和购买者不公平，但小产权房又具有平抑房价的作用，它对民生又是有好处的，因此很难说它对社会总福利是增益还是损害；还有，小产权房长期行走在灰色地带，的确有很多问题需清理，比如权力寻租、恶意投机、不当谋利。对小产权房的种种限制实质上是对农民集体所有土地进行限制。这种限制在今天看来仍有它存在的必要性。[18]比较合理的思路，是设法让它回归正当的房地产市场，合法充当“保障房”的角色，而不是市场的捣乱者。[19]

小产权房的出现无疑是对当下土地制度的一次冲击，为将来中国农村土地产权制度非集体化，进而统一城乡土地市场打开了一扇窗户。正如有的学者所说，过去30年，中国城镇化的最大受益方可能是地方政府，未来30年，土地改革的最大受益方应该是人民[20]。要想缩小城乡差距、增加农民收人、打通二元结构、促进城乡统筹，肯定是一个事关全局的系统工程。