经纶法制通讯 第171期（2010年7月出版）

广东经纶律师事务所   朱上恒律师

 

一审法院经审理认为，该工程竣工后，已进行了调试，且昌明公司生产至今已二年多。依合同约定组织验收属昌明公司方责任。２００４年１月２日昌明公司向海南省国土环境资源厅申请报告，请求该厅批准验收，但在该厅未做出批复之前，在工程验收结论未做出之前，又自作主张，认为该工程不达到国家标准，另行委托海南省整源环保科技有限公司设计污水处理改造方案，需投入资金１７０万元，并以此为由，请求新时代公司赔偿直接经济损失１７０万元是不符合法律规定的。特别是昌明公司主张该工程不合格，达不到国家规定的排放标准，未能在举证期限内向本院提供证据予以支持，且在本院同意延期举证后仍未提供工程不合格的验收结论的证据，况且本案又不属于举证倒置，举证责任在昌明公司，故昌明公司的诉讼请求没有证据支持，其主张本院不予采纳。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第２条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原审法院做出如下判决：驳回昌明公司海南昌明食品有限公司的诉讼请求。案件受理费１８５１０元，由昌明公司负担。

 

二审法院经审理认为，上诉人昌明公司与被上诉人新时代公司签订的定安泰昌淀粉厂废水治理工程《合同书》，合同约定由新时代公司以总承包的形式，负责设计、施工、调试运行达到国家废水排放规定之标准。该合同是双方当事人协商一致的基础上签订，没有违反法律、法规强制性规定，且新时代公司具有对环保工程的设计和施工的资质，该工程也向有关部门办理了有关报批手续。因此，该合同为有效合同。在合同签订之前，昌明公司先委托新时代公司对其淀粉厂的废水治理工程的工艺进行设计，新时代公司的设计方案报给定安县建设与国土环境资源局并获得了批准。由于生产加工淀粉所排放的废水对环境的影响较大，海南省国土环境资源厅对泰昌淀粉厂《报告书》的生产规模由其上报的生产１万吨木薯淀粉改变为只批准年产５０００吨木薯淀粉。由于生产量的下降，由此带来的每日废水排放量亦减半。因此，双方签订的《合同书》在废水排放量上也是按照减半后的日排废水量签订的，合同约定的工程总造价也由原《工程投资概算表》预算的工程价款３７５.２万元改为１８９.８万元。对于改变后的工程总造价，新时代公司没有另行编制工程投资概算表，也没有另行按照１８９.８万元工程造价以及废水排放量减少后的情况编制新的工艺流程设计即直接施工。新时代公司在二审审理期间提供一份由其单方制作的修改说明以及１８９.９万元的工程投资概算表，昌明公司不予认可，又无其他证据证明该修改说明获得了昌明公司的同意，故本院对该份证据不予采信。对于新时代公司设计并施工的工程竣工后，昌明公司已经按照合同约定支付了大部分工程款，尚欠的工程款也经法院判决确定。对于工程没有及时组织验收的问题，这与昌明公司所属的定安淀粉厂当时的生产没有达到一定的量，造成无法验收有关。对于新时代公司设计并施工的废水治理工程是否达标的问题，在本案诉讼期间经定安县环境监测站监测，经过该废水治理工程排放的淀粉生产废水不达标，说明新时代公司所交付的废水治理工程既不符合合同的约定，也不符合国家有关废水排放标准的规定。目前，我国虽然没有设立专门的环保工程质量鉴定中介机构，但本院委托有设计环保工程资质的单位设计一份对原废水治理工程进行整改至排放达标的工程，同时方案还通过了专家评审，没有违反法律规定，《整改方案》以及专家审查意见可以作为本案证据予以采信。在本案审理过程以及鉴定过程中本院也查明了新时代公司在施工过程中缺少一些必要环节，其施工过程中没有完全按照其自身的设计方案中的全部环节进行施工，且工艺设计本身就存在一定的问题。对于其缺少部分工艺流程后将造成排放不能达标的后果，新时代公司既是设计方又是施工方应是明知的，目前无证据表明新时代公司已告知了昌明公司，相反其订立的合同却是约定将交付一个排放达标的废水治理工程，因此，造成工程排放不达标的后果，其主要过错责任在于新时代公司，对于整改工程所应支付的费用应由新时代公司承担。由于新时代公司原设计方案中的工程价款是不含税工程，合同中也约定１８９.９万元工程造价不含税收，税费和报建费由昌明公司协调解决，因此，整改所需的造价也应该是不含税费的价格即８９.６万元由新时代公司承担才符合合同的约定。至于新时代公司提出整改方案中一部分是新增加的，不应由其承担，由于合同约定的１８９.９万元的总造价是由新时代公司设计并施工一个排放达标的工程，而现在交付的废水治理工程的工艺流程存在问题，缺少部分工艺环节，如果不增加必要的环节，该工程所处理的废水将不能达到国家规定的排放标准。故对新时代公司提出新增加部分不应由其承担的主张，本院不予支持。综上，对上诉人主张整改至排放达标所需１７０万元费用应由新时代公司赔偿的请求，本院只支持按照鉴定结论中确定的８９.６万元整改费。一审认定事实不清，适用法律不当，从而造成处理结果错误，本院应依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二、三项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、撤销海南省定安县人民法院２００４定民初字第２１３号民事判决；二、新时代公司应于本判决生效之日起十日内赔偿昌明公司所属的定安泰昌淀粉厂废水治理工程整改至排放达标费８９６万元。一、二审案件受理费各１８５１０元，由上诉人昌明公司负担１８５２０元，由被上诉人新时代公司负担１８５００元。一、二审案件受理费合计３７０２０元，已由上诉人昌明公司预缴，本院不予退还。限新时代公司于本案生效之日起十日内直接支付３７０２０元给昌明公司。

（一）本案应如何确定民事责任的承担方式

民事责任是指公民或法人因违反法律、违约或因法律规定的其他事由而依法承担的不利后果。民事责任主要是由于违法或违约行为行起的。违法即是违反相关的法律规定；违约即违反当事之间口头或书面合同的约定。承担民事责任主要是民事补偿，即依照法律规定，责任主体承担的停止、弥补、赔偿等责任方式，具体包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、消除影响、恢复名誉等。在本案中，承担民事责任主要是由于违约而引起的。昌明公司与新时代公司在合同中约定整个废水治理工程由新时代公司设计、施工和调试完毕，达到正常运转，其排放的废水达到国家废水排放标准。而本案的废水治理工程经有关部门鉴定，废水排放不符合国家规定的标准，因而新时代公司违反双方之间的约定而应当承担民事责任。《合同法》第一百一十一条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”本案确定新时代公司承担民事责任的方式应当在修理、重作、更换中选择其一。修理、重作、更换适用于义务人交付的标的物不合格、提供的工作成果不符合要求，而权利人仍需要的场合。所谓修理，指交付的标的物不合格，有修理的可能并为权利人所需要时，义务人应对标的物进行修理，在民法理论上，又称为消除缺陷。更换是指交付的标的物不合格，没有修理可能或者修理所需要费用过大或所需要的时间过长等，义务人应当重新交付同种质量、数量的标的物；重作是指在加工承揽、基本建设工程承包等合同中，债务人交付的工作成果不合格，不能修理或修理所需费用过高，由债务人重新制作工作成果的补救措施。更换和重作在民法理论上称为另行给付。本案中，新时代公司交付的标的物——废水治理工程，未能达到权利人昌明公司的需要——废水排放达到国家标准，交付的工作成果存在瑕疵，但并非完全不可以用。此时要求新时代公司重作则代价太大，造成浪费。这既与我们国家倡导节约型社会理念相悖，也给义务人新时代公司负担过重，显失公平。该废水治理工程排放的废水不能达到国家标准，经法院确定的机构鉴定，是缺少一定的工艺，因而可确定新时代公司承担修理的方式。二审法院考虑到如果判决新时代公司直接按修理的方式承担民事责任，新时代公司如不自动履行生效的判决或履行判决后废水排放仍不符合国家标准，也难以强制执行。因此，二审法院根据《整改方案》和专家评估意见及建议以金钱赔偿方式确认新时代公司承担民事责任，合法合理，也有利于执行，显示公平正义，笔者殊为赞同。

（二）关于环保工程质量的鉴定机构问题

在一般的建设工程项目中，都有相关部门或有相关资质的专业中介机构对建设工程项目竣工进行验收，并对工程质量进行鉴定。在本案中，二审法院曾委托国家环境保护总局对该项环保工程质量进行鉴定，然而得到的答复是环保工程质量鉴定不属于环保总局的职责范围，建议由社会中介机构进行鉴定。既然国家环境保护总局对环保工程质量的鉴定不属于其职责范围，也很难说该项工程质量鉴定职责属于建设部门的，因而这项工作只能由社会中介机构来完成。目前我省却没有相关专业性的具有环保质量鉴定资质的机构，外省是否有这样的机构目前尚示清楚，这对本案审理造成了一定的难度，更不用说委托海南省高级人民法院鉴定名册中指定的鉴定机构，只能委托具有相关专业资格的个人来进行鉴定，该鉴定不能对环保工程质量作出鉴定，只能对整改所需要的费用作出鉴定，这不能不引起我们深思。在中央提出“环境友好型”社会理念之时，相关的环保质量鉴定机构却不存在，这不能不是一件憾事。要保持经济快速而持续增长，必然不能以破坏环境为代价，这就需要大量的环保工程来治理排污工厂。因而，成立具有鉴定资质的环保工程质量机构已成为法律界或法律同行们共同期望的目标。为此，笔者建议，应由建设部与环保总局协调共同设立环保工程质量鉴定或监理机构，或者批准设立环保工程质量鉴定或监理中介机构。从而确保环保工程质量，真正实现“环境友好型社会”。

（三）关于昌明公司申请延期开庭问题

最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第三十六条规定“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应在举证期限内向人民法院申请延期举证。经人民法院准予，可以适当延长举证期。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准予由人民法院决定。”按此条规定，当事人在延长举证期限后提交证据确有困难时，可以再次申请延期。本案在一审期间，昌明公司申请有关部门鉴定，其鉴定结论迟迟没有拿到，昌明公司以此理由申请延期开庭审理，实际延期举证，其申请延期开庭审理符合《民事诉讼法》第一百三十二条第三、第四项规定，也符合上述规定，而原审法院不同意其延期开庭审理的申请，并判决昌明公司承担败诉责任。一审法院的做法是违反上述规定的。因为本案中查明事实的关键就是该项废水治理工程排放废水是否符合国家达标，也就是新时代公司是否依约履行合同。因此，二审中，昌明公司申请对该项工程废水排放是否达到国家标准进行鉴定，符合上述规定和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，二审法院准予昌明公司的申请，有利于查明事实，分清是非，分清责任，对本案作出公正的判决，实现司法正义。

 

总之，在司法实践中环保工程合同纠纷案件比较少，这也许是环保工程少的缘故。特别是国内专门的环保工程质量鉴定机构尚未健全，由此可窥见环保工程的质量现状，相关职能部门应明确其职责范围，排污企业的环境保护意识仍有待提高。随着“环境友好型社会”理念深入人心，健全环保工程建设制度、设立环保工程质量鉴定机构是我们法律界工作者的共同愿望。笔者对上述问题的粗浅探讨希望能抛砖引玉，并希望法律界同行们提出共同的商榷意见。

 

 

广东经纶律师事务所  艾传涛律师

 

时光荏苒，岁月匆匆，弹指一挥间，从一个懵懂青涩的大学生转变成一名专职律师，我已经在法律的行当里浸润了10余年。面对律师这一特殊光环笼罩下的行当，我从毕业离校时择业的踯躅彷徨到继而确定为一种职业时的淡定坚忍，一路走来的心路历程，其实就像咀嚼着一枚蕴含无尽苦乐哀愁的无花果。

　　２０００年大学本科毕业时我顺利考取了本校的研究生，从而在面对择业重大课题时争取了3年的缓冲期，精疲力竭的我无奈地放弃了当年的律师资格考试。不想２００１年律师资格考试暂停，接下来便是２００２年首届国家司法统一考试，我不得不重新备考。考试的感觉并不怎么好，意想不到的是，在那年仅有７％通过率的惨烈局势下，我成了本专业同学中寥寥几位突围的幸运者之一，直到在省司法厅拿到新鲜出炉的中华人民共和国法律职业资格证书时，恍惚漂浮的感觉仍未散去。

　　２００３年研究生毕业时，人生择业的重大课题再次摆在了我的面前，尽管自己感到前途迷茫，但我的底线是相当清楚的：做个法律人，决不离开法律圈内的职业而“自废武功”。

 

在我毅然放弃了省内某国有银行提供的职位时，走向了与法律实务亲密接触的最具挑战性的行业??律师。那年夏天，我正式向生活了７年的大学校园和武汉说再见，只身来到当时正遭受“非典”肆虐的广州，大有“置之于死地而后生”的意味。因为无论是从行业现实还是择业趋势来看，毕业后直接选择律师行当具有一定的风险，更何况我本质上属于不擅交际的“内向型”性格，大多数人包括师长和朋友们对此并不看好，并表示了某种程度的担忧。

　　现在回想当年择业心境，我真切感受到律师实务的诱惑和召唤，对我个人而言这是一次学以致用的“伟大”尝试和挑战，一次人生道路的艰难抉择。

　　２００４年９月，我正式领取了广东省司法厅颁发的律师执业证，如果算上之前实习律师的１年多时光，我在广州做律师已逾６年，一路蹒跚走来，感触颇多。其间，我遇见了各类人群的法律困扰和难题，听闻了很多曲折和不幸的案情，努力帮助那些给予我信任的人们，２００６年我因此获得了广州市天河区司法局授予的“法律援助先进个人”的荣誉称号。

　　律师执业过程中品尝和参悟得不全是辛劳和困顿，也不乏欣喜和快慰。当然做好律师本职工作并不轻松和容易，我的体会和理解是，成为一名称职且并不平庸的律师必须具备两项基本素质：专业性和责任心。

　　尽管我在大学读了７年的法律，以法学研究生的学历跨入律师行当，相对而言比部分人具备一些理论方面的优势，先后曾获得全国律协以及省、市律协的理论成果奖。但是法律技能远远不是书本所能赐予的，它必须在琐碎的日常法律事务中一点一滴虚心钻研和学习、总结和积累并慢慢沉淀；同时保持对法律、法规废立更迭的敏锐度，保持专业性必须与时俱进，固步自封只会落伍掉队。

　　至于责任心，时下社会对律师的某些负面评价根源大都在此。作为一名律师，我尽力做到问心无愧。聊以自慰的是，除了确定委托合同关系并提供服务的当事人之外，对于大批法律咨询的单位或个人，我同样全力给予无私帮助。助人既能体现你存在的意义，亦是内心快乐的源泉！

　　作为青年律师，我会在依法执业的道路上，努力工作，一路前行，不辜负律师的称号（来源：中国律师网  http://www.acla.org.cn/pages/2010-4-8/s56007.html）

 

2、近日从广州天河区司法局获悉：我所喜获2009年度天河区法律援助先进集体，我所汪彬律师荣获2009年度天河区法律援助先进个人的荣誉称号。

3、本所创始合伙人叶东文律师从初入行参加原东方宾馆总经理杨献庭受贿案的律师辩护工作，到近期办理原韶关市公安局长叶树养受贿案、原茂名市常务副市长杨光亮受贿等重大社会影响的案件，近日，叶律师与本所部分青年律师交流刑事辩护的经验。叶律师认为公平、合理是法律的灵魂，而刑事辩护要考虑几个方面，包括：证据的分析和判断，刑法基本原则和具体法条的理解及适用，违法与违纪的区别，法定从轻情节和酌定从轻情节，以及量刑所要考虑的价值判断和社会效果等等。