广东经纶律师事务所一级律师 游植龙 最高人民法院于2010年11月15日发布了《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（征求意见稿），公开向社会征求意见。因婚姻法相关问题涉及千家万户的利益，在社会引起极大反响。作为中华全国律师协会婚姻法司法解释（三）建议稿课题组成员之一，现就《征求意见稿》争议较大以及与当前司法实践有重大改变的内容谈谈本人的看法。 整体上，《征求意见稿》着重就财产问题作出了规定，是对现有司法实践的经验总结，对一些有争议的问题明确了意见，有利于司法的统一。就现有规定和司法实践而言，《征求意见稿》在对“第三者”的财产性补偿、夫妻关系存续期间分割夫妻共同财产、父母对子女婚后的购房出资、未登记离婚的财产分割协议等方面有重大规定或改变，而与2009年的草稿相比，删除了颇有争议的“忠诚协议”的效力，分居期限，继父母与继子女间形成抚养关系的认定，中止行使探望权等条款。 《征求意见稿》第二条 有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。 对于本条内容，笔者是持赞成态度的。有人认为，这是变相鼓励男人养“小三”，也就是男人包养情人可以不给钱，对于“小三”是不公平的。笔者认为，就是应该对“小三”说不，司法解释的出发点还是要维护《婚姻法》一夫一妻的原则。如果法院对“小三”的财产性补偿索赔予以支持，那就等于允许甚至动员社会上的“小三”们纷纷索赔，这无疑将带来中国婚姻制度的地震，不利于和谐家庭的提倡，也不利良好道德风尚的建设。 但本条款以“解除同居关系”作为财产性补偿的限制条件，范围过窄，因为有配偶者与他人同居约定了财产性补偿，可能是仍在同居关系期间约定，而且即使他们有意解除同居关系时签订了补偿协议，也不一定有明确约定以解除同居关系为目的，因而应删除“为解除同居关系”限制条款。 当然，我们也应该意识到，“小三”问题是复杂的社会问题。有一些第三者确是受骗与有配偶者同居，且一直并不知同居者有配偶。笔者接触过不少这样的案例，小三受骗与有配偶者同居，多次流产导致不育，或已生有小孩，身心受到重大创伤，却无处维权。此种情况下，如果不允许受骗第三者有索赔权，那才是对男人玩弄、侵害女性的怂恿，不符合违法者应负法律责任的原则。实际上，《广东省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》第二十七条也规定了妇女的人身权利不受侵犯，禁止以恋爱、征婚、招聘为名或者用其他方式侵害女性。因而在具体的司法实践上，应赋予受骗“小三”有索偿的权利。在对要求支付该财产性补偿不予支持的同时，应有区别地考虑具体情况，对身心受到重大伤害的受骗第三者的索赔权予以支持，方显公平。因而，本条可加上第二款：“有配偶者侵害无过错第三者的，应负赔偿责任”。 《征求意见稿》第五条 婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割夫妻共同财产的，人民法院不予受理；但一方在夫妻因感情不合分居期间及人民法院判决不准离婚后，有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的，在不损害债权人利益的情况下，人民法院可以受理。 本条规定了夫妻关系存续期间符合一定条件可以请求分割夫妻共同财产，是与《物权法》第九十九条规定的共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割共有财产相适应，建立有重大理由可以请求分割夫妻共同财产的制度。在现实生活中，已有大量的案例：控制夫妻共同财产的强势一方，私自处置共同财产包括赠与给婚外第三者，私下将夫妻财产进行隐藏、转移、变卖、毁损，或因各种不当行为如赌博、吸毒导致共同财产明显减少；而没有掌握夫妻财产的弱势一方，因各种原因无法离婚的情况下，只能任由对方对夫妻共同财产进行损害而无能为力，纵使可以提起确认无效或撤销之诉，但因无法分割财产，其财产权益始终无法得到有效保护。因而，赋予财产受损害一方存在重大理由时有权要求分割财产的权利，将更有利于体现婚姻家庭法的弱者保护功能，也更有利于体现公平原则。 婚姻关系存续期间，夫妻一方一般不得请求分割夫妻共同财产不论是在理论上，还是实践中，已是共识，因而没有必要对“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割夫妻共同财产的，人民法院不予受理”进行强调。同时本条将婚姻关系存续期间可以分割夫妻共同财产的范围仅限于“感情不合分居期间及人民法院判决不准离婚后”并不恰当，因为它没有考虑到未掌握夫妻财产的弱势一方的感情因素，在配偶有隐藏、转移、私自赠与、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为时，弱势一方（往往更多是妇女）因各种主、客观原因比如为了家庭、孩子考虑而不愿解除婚姻关系，此时若不允许其分割夫妻共同财产，反而以要求“分居”及“人民法院判决不准离婚后”为条件，实际上是迫使未掌握财产的弱势一方分居或提出离婚，有逼良为娼之嫌。 同时，在夫妻一方因履行法定义务如对父母的赡养、对子女的抚养义务，而另一方不同意时，在不解除夫妻关系的情况下，为保障公民有能力履行其法定义务，或履行其重大道德义务，应允许其有权要求分割夫妻财产。比如甲乙夫妻二人生活富裕，有不少存款，乙的年迈父亲生大病住院急需用款10万元，乙提出在夫妻存款中拿出10万元给乙父治病，但甲不同意。给乙父治病的理由属于重大法定义务，乙此时提出分割财产请求应得到支持。 为了表达更准确和全面，本条款可以修改为： “婚姻关系存续期间，夫妻一方有如下重大理由的，可以请求分割夫妻共同财产： （一）另一方有隐藏、转移、私自赠与、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的； （二）因履行法定义务等重大理由需要分割夫妻共同财产的。” 《征求意见稿》第六条 夫妻一方的个人财产在婚后产生的孳息或增值收益，应认定为一方的个人财产；但另一方对孳息或增值收益有贡献的，可以认定为夫妻共同财产。 本条款表述并不清楚。何谓“夫妻一方的个人财产在婚后产生的孳息或增值收益”？是指一方的个人财产在婚前存储、投资、购置形成资产后而在婚后产生的增值收益，还是个人财产在婚后存储、投资、购置形成资产后而产生的增值收益？从立法本意上看，应该是指前者。所以准确的表述应该是“夫妻一方的婚前财产在婚后产生的孳息或增值收益”。因为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十一条已明确婚姻关系存续期间一方以个人财产投资取得的收益属于夫妻共同财产。本条最主要在于解决诸如个人房屋的增值、租金、银行存款利息等司法实践中出现的问题。理论上，一方婚前购置的个人房产在婚后产生的自然升值、婚前签订出租合同获得的租金、银行存款的利息属于个人财产应该说是合理的，因为根据物权法原理，孳息应归物的所有人或其他合法权利人。但以个人财产在婚后购置的房产的增值、收取的租金、在婚后存入银行所产生的利息应该属于个人财产还是夫妻共同财产？笔者认为，将个人财产在婚后购置房产所产生的增值、存入银行所产生的利息，是通过一定的体力、脑力劳动主动积极追求所获得的经济收入，是积极的收入，可以认为是投资的一种，应属夫妻共同财产，这与将个人财产在婚后拿去投资股票、基金无异，其获得的收益应属夫妻共同财产。 为了避免对本条规定的误解，应该明确一方的个人财产在婚后产生的收益、增值，以属夫妻共同财产为原则；同时考虑到如果该个人财产是婚前投资在婚后产生的自然增值（如婚前房产在婚后的自然增值）、孳息（如婚前存款的银行利息）应作为一方个人财产，可作为例外条款处理。故本条可表述为： “夫妻一方的个人财产在婚后产生的收益，应认定为夫妻共同财产，但婚前财产在婚后产生的自然增值及孳息除外。” 《征求意见稿》第七条 婚前或婚姻关系存续期间，双方约定将一方所有的房产赠与另一方，一方在赠与房产的权利转移之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院不予支持，但已经办理公证的除外。 本条规定与《合同法》第一百八十六条规定的“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。 具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”相适应。但《婚姻法》第十九条规定的“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”与本条规定如何适用？应该说，两者并不矛盾。夫妻可以约定一方的个人房产归对方所有，此种约定不认为是赠与。但在司法实践和理解中，不少人认为夫妻财产约定协议中将一方个人财产约定归对方所有也有赠与的性质，本条规定出台后可能会产生以此为由而否定夫妻财产约定协议的中有关房产约定效力的情况，为避免产生误解和更准确适用法律，应增加夫妻财产约定协议除外内容，即：“但已经办理公证的及《婚姻法》第十九条规定的夫妻财产约定协议除外。” 《征求意见稿》第八条 婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为对自己子女一方的赠与，应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。 由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，可以认定该不动产为按照双方父母的出资份额按份共有，但有证据证明赠与一方的除外。 本条规定否定了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十二条第二款“当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”笔者认为本条规定比婚姻法司法解释（二）更合理，更符合中国人的传统观念和实际。一般来说，父母为子女婚后购房出资时，虽然没有明确说明是直接赠与给自己的子女或者是子女配偶双方，但都是希望子女及其配偶能够和睦相处，只要子女夫妇白头更老，归谁并不影响。但如果父母在预见到其子女可能离婚的情况下，基本上是不会同意将其出资分给子女配偶方的，婚姻法司法解释（二）却将父母出资认为是对子女夫妻双方的赠与，应该说是违背了大多数父母的真实意思。基于此规定，在现实中，在子女离婚时，很多父母为了维护其子女及自己利益，不承认是出资，反而认为是借款，要求子女配偶偿还该出资，且往往获得法院的支持，客观上造成了大家的不诚信。现本条规定比较合理，也有利于解决上述问题。 《征求意见稿》第十一条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产，尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务。 婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素，由不动产权利人对另一方进行合理补偿。 《征求意见稿》公布后，网络上对本条规定争议很大，不少人对此颇有意见，笔者认为可能是大多数人对此条款内容了解不深的缘故。笔者对此条款是赞同的，因其合理公平，也是司法实践的总结，在广东省内不少案例就是如此处理的。实际上，广东省高级人民法院2006年发布的《关于审理婚姻纠纷案件若干问题的指导意见》【粤高法发[2006]39号】第9条早就有类似规定：“一方婚前以个人财产购买房屋并按揭贷款，房屋预售合同的买受人为该方且产权证登记在该方名下的，该房屋属于其个人财产。 另一方婚后参与清偿贷款，不改变该房屋为个人财产的性质，但对以夫妻共同财产或另一方个人财产清偿的贷款部分，离婚时取得房屋所有权的一方应对另一方给予合理的补偿。双方就补偿问题达不成协议的，可以参照该房屋的市场价值，按另一方的出资比例（以夫妻共同财产偿还的贷款部分，各占一半出资额）计算一方应支付给另一方的补偿数额。” 一方婚前购房并登记在个人名下，向银行贷款也是以个人名义进行，在婚后仍然以其个人名义还贷，在本质上就是个人的行为。在双方结婚后，既有可能仍以该个人收入还贷，也有可能以其他夫妻共同财产还贷，但并不能改变该房是婚前个人决定购入的事实，如果说没有结婚该房仍然作为个人财产的话，那么结了婚参与还贷也不能改变该房的性质，只可说是帮助该方还贷而已，如果我们将之视为是一种参与投资的行为，那么给予合理补偿是恰当的，该合理补偿已包括“不动产的市场价格”及“共同还贷款项所占全部款项的比例”。比如，男方婚前购房一套总价50万元，首付10万元，婚后双方还贷付款40万，简单计算女方付款数20万元，占50万元的比例为40%，现该房价为100万元，男方应按房屋市场价100万元的40%即40万元补偿给女方，并无不当。 《征求意见稿》第十二条 登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持，但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。 本条规定的除外条款实际上是否定了《物权法》第一百零六条的规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”司法解释超越国家法律，原则上这种例外条款不应允许。但我们应看到，婚姻法有其特殊之处，不能全部遵照物权法原则。之所以有此规定，是为了解决现实中出现的夫妻一方恶意私自出售房屋致使另一方无家可归的情况。在房屋属于出卖方夫妻家庭生活唯一的必须居住需要时，仍认定有效并予执行将使其无家可归，但如果善意的第三人付出家庭全部积蓄购入的这套房也是其家庭唯一生活住房（此种情况并不罕见），如何平衡二者之间的利益？出卖方挥霍房款后却可以不履行交房义务，此时保护出卖方利益，对善意第三人是极不公平的。所以，建议删除本条规定，如确有必须的，也应慎重，并尽量缩小除外条款的适用范围，至少应限定为该房是夫妻共同生活必须居住的（属于生活住房，比如别墅则不在此列）且是唯一的住房（有其他住处的，也不在此列）：“但该房屋属于夫妻家庭共同生活唯一必须居住需要的除外。” 《征求意见稿》第十五条 当事人为登记离婚达成的财产分割协议，如果双方未到婚姻登记机关协议离婚，在离婚诉讼中一方反悔，另一方主张按该协议内容履行的，人民法院不予支持，对夫妻共同财产应当根据实际情况依法进行分割。 本条款是对于未办理离婚登记的离婚协议书的财产分割效力规定，在司法实践中争议较大，广东省高级人民法院关于审理婚姻纠纷案件若干问题的指导意见》【粤高法发[2006]39号】认为“人民法院原则上应予以支持”。笔者赞同《征求意见稿》的意见，即人民法院不应予以支持。理由是：首先，为登记离婚达成的财产分割协议，实质是附前提条件生效的协议，即以登记离婚为前提，在没有到婚姻登记机关办理离婚登记前，是未生效的。其次，基于双方是在协商的基础上达成的协议，往往是一方为了急于离婚或者是考虑到对方的配合友好分手的感情因素，而会在财产上作出较大的让步，既然双方没有到婚姻登记机关办理离婚登记，而需要通过诉讼来解决，通常情况下是对方不愿意去办理登记所致，那么从作出让步的这一方角度上看，既然不能友好协商解决，为何要作出让步？因而反悔是可以理解的。再次，这种财产分割内容的离婚协议书，有些先后有几份，而且时间长短不一，有些是数年前所签，而后财产状况又发生了变化，如果给予支持，其时间又如何界定？数年前的仍然有效，还是一年内所签的才有效？如果予以支持可能会产生混乱。虽然，人民法院不支持按该协议内容履行，但如果在该协议中双方确认了夫妻双方的感情问题及夫妻共同财产状况，人民法院完全可以将之作为案件判决的参考。 《征求意见稿》第十八条 离婚时，夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所负债务由双方共同偿还的，举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营。 在离婚时，夫妻一方伪造债务已是司空见惯，个中原因除了中国缺乏诚信的大环境外，现实中很难查出其伪造债务的事实，即使认定了其受到的惩罚也很小，串通造假的违法成本极低，得到支持的可能性又很大。在实践上经常可见的就是，债权人起诉的，只要是在婚姻关系存续期间形成的，大多认定为夫妻共同债务。其根本原因在于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”这也就是该第二十四条一直受到诟病的原因。《征求意见稿》条款正是为了解决这个夫妻债务问题。但笔者认为，实质作用并不大。因为在实际的操作中，离婚时一方主张以个人名义所负债务由双方共同偿还的并不多，原因是法院在审理离婚案件时一般是不审理涉及债权人利益的债务的，往往是由债权人另行起诉，而债权人起诉的基本可认定为夫妻共同债务而夫妻须共同偿还。同时，在条款的表述上，只限定为“离婚时”显然是不足够的，“离婚后”要不要适用本条款？且本条款并不能对抗债权人。解决的根本办法就是删除《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定。 《征求意见稿》第十九条 根据婚姻法第四十六条提起离婚损害赔偿请求的权利人，应当是婚姻当事人中的无过错方。夫妻双方都有该条规定的过错情形的，人民法院对任何一方当事人主张离婚损害赔偿的请求，均不予支持。 对于婚姻法第四十六条规定的精神损害赔偿问题，本条规定的是请求赔偿的权利人。对于赔偿主体，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十九条规定“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”笔者认为，对于赔偿主体应有所突破。比如，已经法院判决重婚的案件，或者在离婚诉讼中经法院判决认定有配偶者与他人同居的，不仅仅离婚诉讼当事人中无过错方的配偶应当承担精神损害赔偿责任，而且明知对方有配偶而仍与之重婚、同居的有过错第三者，由于其重婚、同居行为给合法婚姻无过错方造成很大的精神伤害，如果不让其付出代价、承担精神损害赔偿责任，对合法婚姻无过错方无疑是不公平的。为了有效打击第三者、净化社会风气，应当允许合法婚姻无过错方有权向该过错第三者要求精神损害赔偿。因而，笔者认为应该增加一款：“对于经法院认定重婚或与有配偶者同居的有过错第三者，合法婚姻无过错方有权要求精神损害赔偿。” 2010.12.01
本文作者：游植龙 广东经纶律师事务所 合伙人 一级律师 广州市律师协会婚姻家庭法律专业委员会主任 联系电话：13802726525 邮件：oklawyer@126.com |
