以 个 案 推 动 法 治
——宋立律师关于李某盗窃案引发的思考问答
广东经纶律师事务所 宋立
基本案情：
2012年11月26日，被告人李某以购买汽车为由向中国农业银行股份有限公司（以下简称“农业银行”）赣州城南支行申请开办金穗乐分卡（特种信用卡），留存手机号码为13437976666。李某因没有实际购车，农业银行直到2013年4月28日仍持有卡号为6228360058712051的金穗乐分卡（以下简称“2051卡”）。李某通过留存手机号码联系农业银行信用卡客服中心，获取金穗乐分卡的卡号，并成功激活。2013年3月3日7时许，李某注册为快钱用户，并于随后利用快钱交易平台，即利用信用卡（金穗乐分卡）对信用卡还款成功。2013年3月15日，李某发现“2051卡”超出额度后还可以向其他信用卡成功还款，但快钱交易平台规定最多向10张信用卡进行还款，且每张卡最多还款人民币5万元，李某利用自己以及别人的身份信息，在中国银行股份有限公司的手机银行注册了600余个虚拟信用卡账号，转移农业银行资金6038万余元至上述账号以及李某持有的建设银行、工商银行、交通银行、农业银行、中国银行的银行卡上。另有人民币890万元在转移到中国银行的银行卡上之前被快钱公司拦截并冻结。李某将套取的资金用于银行存款，购买车子、房子，偿还债务，个人消费等。
案发后，快钱公司赔付农业银行人民币60386465元，快钱公司从公安机关领取涉案款物人民币44780801.53元。
2013年1月19日，被告人李某以讨还债务为由指使赖青春（绰号“歪狗”，在逃）拘禁被害人王伟华。2013年1月20日16时许，赖青春等人驾车将王伟华从信丰县小河镇联群村大西坑带至信丰县城。同案犯缪思（又名缪诗宏）、梅慧明、宣功强（绰号“小黑”，三人均已判刑）、赖青春将王伟华拘禁在信丰县锦绣大酒店房间内近29个小时。次日21时许，公安机关接警后将王伟华成功解救。
辩护人认为：一、李某没有盗窃的手段，其行为不符合盗窃罪“秘密”和“窃取”的客观构成要件，其透支的行为通过银行邮发《金穗信用卡电子对账单》、《个人账单处理邮件通知》的确认对各方都是公开的、知道的；二、没有确实、充分的证据证明李某主观上具有非法占有的目的，李某的行为不符合盗窃罪主观方面的构成要件；三、从是否违法上讲，使用信用卡对信用卡还款并不违反现行法律规定，且符合商人对资金使用的合理期待；四、本案宜按民事责任解决机制处理；五、公诉机关并未就盗窃罪提起和支持公诉，原审法院改变信用卡诈骗罪的指控，判决李某构成盗窃罪，限制了被告人的辩护权，影响了公正审判。
2014年7月4日，江西省赣州市中级人民法院以（2014）赣中刑二初字第2号刑事判决书判决：一、被告人李某犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、继续追缴被告人李某的其他盗窃犯罪所得人民币6705663.47元，发还被害人。
一审判决后，李某不服一审判决，并向江西省高级人民法院提起上诉。
2014年11月4日，上诉人李某的家属与被害方快钱公司达成退还赃款的协议。2014年11月14日，快钱公司出具谅解书，建议法院对李某从轻或减轻处罚。
2014年12月22日，江西省高级人民法院以（2014）赣刑二终字第41号刑事判决书判决：一、维持赣州市中级人民法院（2014）赣中刑二初字第2号刑事判决书的第二项，即继续追缴被告人李某的其他盗窃犯罪所得人民币6705663.47元，发还被害人；二、撤销赣州市中级人民法院（2014）赣中刑二初字第2号刑事判决的第一项；三、上诉人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金一百万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金一百万元。
从李某盗窃案引发的思考问答：
问：如今，信用卡的普及几乎达到人手一张，作为辩护律师，您认为李某的案例给我们什么启示？
答：首先，持卡人角度——“量力而行”。按照法律规定，发生透支的情形，银行在三个月内催收两次嫌疑人仍不归还的，将涉嫌构成信用卡诈骗罪。一审时，检察机关正是以信用卡诈骗罪起诉李某的，但因该案并无银行催收的情形，最终人民法院未认定其构成信用卡诈骗罪。这对广大持卡人来讲，是一个很好的警示：银行催收的话要及时归还；同时，也提醒一些月光族要结合自身还款能力使用信用卡，避免陷入尴尬的境地。
其次，银行角度——“社会责任”。银行应当及时审查持卡人的信用和还款能力，同时，银行应当采取有效的防火墙措施，以避免因银行自身的技术漏洞或措施不当而把正常的商业风险完全转移给消费者。为此，银行要承担更大的社会责，这也有助于银行技术的改进和经营服务水平的提高。
再次，法律角度——“人性的期待可能性及刑法的谦抑性”。每个人都有贪的欲念，对这种欲念纵然要加以合理的规制和引导，但也要承认其人的天性。立法不应超出对这种人性的合理期待，反之应抱以相当的宽容，而不宜一刑了之，以体现刑法的谦抑性和人文关怀。如在李某案中，快钱公司系统存在漏洞本身就是诱发、引起李某透支巨额涉案款项的重要原因，因而对其处理自然更应特别审慎，务必遵循罪行法定的原则，不宜动辄施以刑罚，更不能格外倾斜保护金融机构而混淆罪与非罪的界限。
最后，社会角度——“社会风险转移”。社会应建立相应的第三方担保、评估及保险机构，以分担科技进步给人们带来的风险，缓解社会矛盾。
问：李某案，涉及哪些罪名？有争议的是哪些？类似这种案件，还可能涉及哪些罪名，如何界定？
答：李某案涉及信用卡诈骗罪、盗窃罪。有争议的是该案应否定罪或应定何罪，即该定无罪或是信用卡诈骗罪还是盗窃罪。类似这种案件，还涉及到侵占罪、诈骗罪等罪名。
因为侵占罪是将代为保管的他人财物，或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为已有，数额较大，拒不退还的行为。本案的资金既不是他人的遗忘物、埋藏物，也不是银行委托李某代为保管的财物，故李某的行为不构成侵占罪。至于诈骗罪，其行为构造是虚构事实或者隐瞒真相，使被害人产生错觉，自觉地交付财物给行为人。本案中李某均采用真实的身份，按正常操作程序进行的，并不存在虚构事实和隐瞒真相的情形，银行每次与李某对账，均明确同意欠款金额和还款日期，谈不上基于认识错误而处分财产。因此，李某的行为也不构成诈骗罪。
问：从记录材料看，李某案控告的是信用卡诈骗罪，判决的是盗窃罪，这个不太明白，能否解释一下？
答：根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第176条第2项的规定，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。
根据该司法解释，审判机关可直接判决新认定的罪名。但若是法院直接行使罪名纠错权，依法院认定的新罪名定罪，恐怕有“超职权主义”的嫌疑，可以说是越俎代庖，亦会变相的剥夺被告人的辩护权，影响公正审判，与检、审分离的结构配置和刑事诉讼中的辩论原则不相符。
我认为，根据《宪法》第135条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”应检、审分离，检审间应实行责任分工与制衡原则。法院的审判权限应在宪法范围内行使，不应背离宪法关于审判权职能定位的规定。现代司法结构应当突出控、辩、审的合理配置和辩论原则的坚守，司法审判机关应当保持一定的中立性和被动性，不宜直接确定罪名而无诉自审，以防把控辩之间的对抗误入审判与辩护之间的对抗。否则就是审判权越位，这也难怪司法实践中屡屡冒出“死磕事件”，将律师与控诉方之间的抗辩堕入律师与法官之间的死磕深渊。
至于该种情况如何处理，我认为最高人民法院无权就罪名变更做出司法解释，并建议在刑事诉讼法中增加有关“当法院在审判中发现检察机关指控罪名与查明的案件事实不符时，可以商请检察机关修改指控罪名后重新起诉”的内容，从程序上由控方予以变更罪名，并保证辩方必要的准备时间，从而体现程序公正的司法要义。以避免审判权越位，树立宪法权威。否则，上述司法解释就可能涉及违宪审查。
问：李某案，罪在法律行为还是法律意识？对于银行等金融机构而言，第三方公司如快钱，他们之间是否也存在一些漏洞，具体何在，如何规避？
答：李某案罪在法律意识和法律观念。在国外，银行等金融机构因自己的漏洞导致资金损失，不作犯罪处理。但在我国，法律特别倾向于保护金融机构，这不符合现代社会的平等观念，是种落后的法律意识。应当通过强化银行的审慎义务及责任承担，以此督促银行强化防范措施和提高技术手段。
第三方公司如快钱也存在审核不严、预警失灵及事后补救不足的漏洞，导致危害后果的扩大。因此，各方应当通过对上述几个方面的改进来规避和避免。
问：您代理李某案，接案的源头是什么？当时接案的细节能否描述一下。为什么会接下这个案子，是标的很大还是很有挑战性还是其他原因（可以与自己接案的原则相印证）？
答：接案的源头是：由于许霆案是我们经纶律师事务所杨振平、吴义春律师经办的，嫌疑人李某的家属找到了许霆案的经办律师吴义春，吴义春律师邀我共同办理此案。
接案的时候，通过分析案情和解释法律，取得了当事人的信任，使得当事人对我承办案件有信心。之所以接案，是因为我们认为该案具有影响性诉讼的指导意义，不仅仅是标的大，更在于该案能集中体现现代刑法中的人权保障和罪刑法定原则，有助于树立现代的法治理念，促进司法文明，这也是我的接案原则。
问：接下此案，在案件处于不同的阶段下，您做了些什么具体工作？有哪些困难，有哪些灵感，如何应对的？（可从大环境结合个案探讨，比如说某些细节展现了法制的进步等）
答：我的具体工作：会见被告人，查阅案卷，调查取证，咨询请教高铭暄、赵秉志、樊崇义、彭新林等法律专家开论证会等等。
办案中存在以下困难：“重刑轻民”的法制环境，脱离经济生活、现代法治理念的僵化法条，对当事人辩护权的重视不够以及在刑事诉讼中能否坚守有利于被告人的原则。
至于灵感：银行的对账单并非刑法意义上的欠款追收通知。
正是这些困难和灵感，更加坚定了我维护犯罪嫌疑人权利的追求，把维权作为律师的天职，同时也体现出律师在我国民主法治社会建设中的重要作用。正如著名法学家江平所讲，“律师兴，则国兴”。
问：其中，您的辩护思路是如何形成的？
答：我的辩护思路的形成是从“罪刑法定”的原则出发，其中刑事违法性和要件事实构成是我办理刑事案件的切入点，并自始至终坚持“证据至上”、“疑罪从无”、“无罪推定”的辩护理念。具体采取反驳与证明相结合的办案方法，形成了敢辩、善辩的风格，在法律的范围内最大限度的维护被告人的权利。
问：描述一下您的个人成长经历（人生的+职业的）、家庭环境、个人性格爱好。对于自己从事的法律职业，怎么看待，心态如何？目前律师生涯处于什么阶段，短期的长远规划怎样？自己的专业领域在哪方面，为什么选定这个领域，分析下这个领域的现状和趋势。
答：从我小时候的两个故事说起吧。少年时代的我比较倔强，不太听话，也会与别人打架，恰似“问题少年”，某位亲戚甚至断言我以后会坐牢。对此，我很不服气，有一种为自己辩护的冲动。从那时起，我便立志要成为一名优秀的大律师，去捍卫更多人的权益，为他们发出声音，传达出他们的心声。现在想起来，真应该感谢我的那位亲戚。
另一个故事，我上学时代，有一年家里经济周转不灵，甚至交不起学费，于是我父亲便将公司的一部分水电材料款用来为我缴付学费。为此，我父亲被公司提起民事诉讼，传票到法院要求还款。当时，我心里很不是滋味，默默的在心中起誓，若我父亲真的坐牢了，我便每天给他送饭菜。同时，通过此事，我也深知：任何一个人做错事，即便是犯罪都具有深刻的家庭和社会原因，都需要对其进行权利保障，都应该给其一个申辩的机会，从而换取社会对此更多的关注和妥善解决，这也是我从事刑辩律师源源不断的动力和源泉。
而且，像佘祥林、赵作海、杭州叔侄、呼格吉勒图这些冤假错案，更加使我理解了辩护律师的生命意义，为每个犯罪嫌疑人辩护，实际上就是保护了我们每个公民自身的权利。
目前，我的律师执业生涯正处于稳固和提高阶段。我对未来的人生充满信心，对我们的国家和社会也满怀憧憬，坚信法治梦一定能够实现。现在，刑事辩护和环境保护是我选定的两块专业领域，因为这两个领域当前在我国面临比较大的困境。刑事辩护需要从打击犯罪向人权保障转变，环境保护需要从重经济发展向生态平衡、天人合一转变，这两个领域都是真、善、美的最好结合。我也希望通过律师生涯使自己有个求真、求善、求美的人生。
问：李某案对您的执业而言意味着什么？
答：该案的价值在于它充分体现了“罪刑法定”和刑法谦抑性的现代法治理念，有助于彰显转型社会中司法对公民个人权利的维护。当国家利益、社会利益和个人自由之间发生冲突时，不能牺牲个人自由来追求所谓的国家利益和特殊机构利益，相反，个人自由和权利的维护有时显得更有价值和意义。解释法律时，应贯彻有利于被告人的原则。同时，该案也能体现我个人的办案原则和方法。
我关于该案的几点总结：
（1）“法官应诉审同一，不应无诉即判”。正常的庭审应是“诉辩对抗”而非“审辩对抗”。现代司法结构应当突出控辩审的合理配置，司法审判机关应当保持一定的中立性和被动性，不宜直接确定罪名，以防把控辩之间的对抗误入审判与辩护之间的对抗，从而将律师与控诉方之间的抗辩堕入律师与法官之间的死磕深渊。
（2）“理性与实践的光辉交相辉印”。专家意见值得重视，理论与司法应当形成良性的互动。
（3）“顾及人性的期待可能性”。每个人都有贪的欲念，对这种欲念纵然要加以合理的规制和引导，但也要承认其人的天性。立法不应超出对这种人性的期待可能性，反之应抱以相当的宽容，而不宜一刑了之，应体现刑法的谦抑性和人文关怀。
