惠州市惠城区三栋镇陶前乡赤岭村与xx集团广东有限公司惠州分公司财产权属纠纷案
广东经纶律师事务所 马占福律师
一、案情简介
（一）案件基本情况
2003年2月26日，惠州市惠城区三栋镇陶前乡赤岭村（下称赤岭村）原任村长与xx集团广东有限公司惠州分公司（下称广东xx惠州分公司）签订《三栋基站租赁合同书》。赤岭村认为，该合同没有通过村委会，也没有开村民大会讨论决定，据《村民委员会组织法》合同属无效合同；广东xx惠州分公司建设通信杆用地是赤岭村全体村民所拥有，广东xx惠州分公司严重侵犯赤岭村土地使用权，而且还占用路道，严重妨碍交通；广东xx惠州分公司通信杆建在三叉路口周围村民住房比较密集的地方，而且那么高，有时台风袭击上面零件有掉下来的可能，下雨时闪电雷鸣随时对本村民生命财产等安全问题都有危险，电波辐射对人体的健康造成负面影响和威胁；新任本村领导班子为了赤岭村民的人身、财产等安全问题着想，召开村民大会讨论研究决定，一致认为广东xx惠州分公司通信杆必须迁移。故请求判令广东xx惠州分公司同原任村长私订的《三栋市场基站租赁合同书》是其私人合同书与赤岭村无关是一份无效合同书；请求判令广东xx惠州分公司建设在赤岭村出入三叉路口的通信杆必须拆迁；请求判令广东xx惠州分公司承担本案诉讼费。
（二）法院审理情况
赤岭村最初起诉广东xx。惠州市惠城区人民法院受理此案，经审理认为，原惠州市三栋镇陶前乡赤岭村小组组长邱建军于2003年2月26日与广东xx惠州分公司签订一份《三栋市场基站租赁合同书》，而不是与广东xx签订。广东xx与本案不存在权利、义务的法律关系。故裁定驳回赤岭村的起诉。
后赤岭村又起诉广东xx惠州分公司，后又撤回起诉。
二、法律评析
（一）争议焦点
xx公司就农村土地与村民委员会或村民小组签订用于基站的土地租赁合同是否有效？
（二）专家观点
本案纠纷虽然最终以赤岭村的撤回起诉而告终，但由本案所引发的问题确是完全不能回避的，且必须对其有明确认识。现对xx公司就农村土地与村民委员会或村民小组签订用于基站的土地租赁合同是否有效问题，分析如下：
随着信息化工程的深入开展，近年来，xx公司利用城市郊区或者农村的集体土地建造公用通讯设施的情形愈发普遍。xx公司由此也经常面临农村集体土地的利用问题。实践中，xx公司获取农村土地使用权的方式主要包括两种：其一，通过租赁或者转包的方式从集体经济组织或者村民手中取得土地承包经营权；其二，通过政府部门将集体土地征收为国有土地，然后通过出让或者划拨的方式取得国有土地使用权。
《农村土地承包法》第五条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”据此，宜采取家庭承包方式的农村土地必须由农村集体经济组织成员承包。这是承包农村土地的一个必备条件。《农村土地承包法》中称之为“家庭承包”。《 最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第三条规定：“承包合同纠纷，以发包方和承包方为当事人。前款所称承包方是指以家庭承包方式承包本集体经济组织农村土地的农户，以及以其他方式承包农村土地的单位或者个人。”所以，采取家庭承包方式的农村土地承包合同的承包方应该是指以家庭承包方式承包本集体经济组织农村土地的农户。
采取家庭承包方式的农村土地承包合同的发包方呢？《农村土地承包法》第十二条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。”据此，采取家庭承包方式的农村土地承包合同的发包方必须是村集体经济组织或者村民委员会或村民小组。
《农村土地承包法》第十八条规定：“土地承包应当遵循以下原则：（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；（二）民主协商，公平合理；（三）承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；（四）承包程序合法。”第十九条规定：“土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同。”所以，土地承包必须按照以上原则和程序进行，否则就可能很难继续履行。特别是该法明确规定，承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。这里的问题是，如果村集体经济组织或者村民委员会或村民小组未经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意而签订合同，该合同的效力如何？笔者认为，这与业主委员会及物业管理企业对外签订合同出租物业的公用部分的合同效力一样，业主委员会及物业管理企业未经全体业主同意，签订《房屋租赁合同》还不能说一定无效。如果仅仅因为未完成内部程序而签订合同、没有违反法律的强制性规范就应该是有效合同；只是从内部来讲，村集体经济组织或者村民委员会或村民小组应向村民承担赔偿责任。
还有一个问题是：什么是农村土地？《农村土地承包法》第二条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”也就是说，农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地，总之，农村土地实质就是依法用于农业的土地，包括耕地、林地、草地和其他用于农业的土地。所以，承包农村土地的另一个必备条件是标的物必须是依法用于农业的土地，包括耕地、林地、草地和其他用于农业的土地。
《农村土地承包法》第八条规定：“未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”《农村土地承包经营权流转管理办法》第三条规定：“农村土地承包经营权流转不得改变承包土地的农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限，不得损害利害关系人和农村集体经济组织的合法权益。”可见，未经依法批准不得将承包地用于非农建设，不得改变承包土地的农业用途，承包农村土地的第三个必备条件。《解释》第八条规定：“承包方违反农村土地承包法第十七条规定，将承包地用于非农建设或者对承包地造成永久性损害，发包方请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持。”如果改变承包土地的农业用途而签订土地承包合同，该合同应该是无效的。即使是采取招标、拍卖、公开协商等方式承包不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的，也不得改变土地的农业用途。因为根据《农村土地承包法》第二条，农村土地就指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地，这类土地一定是依法用于农业的土地；荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地也属于农村土地，也一定是依法只能用于农业。
所以，对于宜采取家庭承包方式的农村土地必须由农村集体经济组织成员承包；不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。不管是对于宜采取家庭承包方式的农村土地还是不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包都不能改变土地的农业用途。笔者认为，违反了这两个要件签订的有关农村土地的合同应该是无效的。从本案的情况看，本案签订的《三栋市场基站租赁合同书》中的农村土地属于宜采取家庭承包方式的农村土地，因而其一方面必须由农村集体经济组织成员承包，另一方面不能改变土地的农业用途；而该合同两方面都违反了，如果严格从法律上讲，该合同应该是无效的。
三、结论与防范建议
本案案情可能目前在广东并不多见，但应该还是存在的，由于存在与农村村民的关系，实践中引起冲突的可能性也是存在的。从法律上一定要明确，我国农村集体土地，对于宜采取家庭承包方式的农村土地必须由农村集体经济组织成员承包，荒山、荒坡、荒丘、荒滩等四荒用地才可由集体经济组织以外的成员承包。尽管集体经济组织以外的企业或个人可以通过农村土地承包经营权流转的方式利用集体土地，但在取得土地承包经营权后不得擅自更改土地的农业用途。由此可见，xx公司通过租赁或者转包的方式利用农村土地建造公用通讯设施与现行的农村土地利用法律法规以及政策规定存在一定冲突。尽管在实际操作过程中，上述操作模式得到大多数政府机关乃至司法部门的默许甚至是认可。相对而言，通过集体土地征收以及国有土地出让的方式获取土地使用权进而从事建设活动的模式更符合我国现行的法律以及政策规定。
四、法律依据
1.《中华人民共和国农村土地承包法》（自２００３年３月１日起施行）第二条 本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。
2.《中华人民共和国农村土地承包法》第三条 国家实行农村土地承包经营制度。 农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。
3.《中华人民共和国农村土地承包法》第五条 农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。 任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。
4.《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条 农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。 国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。
5.《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条 土地承包应当遵循以下原则：
（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；
（二）民主协商，公平合理；
（三）承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；
（四）承包程序合法。
6.《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条 土地承包应当按照以下程序进行：
（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；
（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；
（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；
（四）公开组织实施承包方案；
（五）签订承包合同。
7.《农村土地承包经营权流转管理办法》（自2005年3月1日起施行）第三条 农村土地承包经营权流转不得改变承包土地的农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限，不得损害利害关系人和农村集体经济组织的合法权益。
8.《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（自2005年9月1日起施行）第八条 承包方违反农村土地承包法第十七条规定，将承包地用于非农建设或者对承包地造成永久性损害，发包方请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持。
