广州宜利房地产开发有限公司与xx集团广东有限公司商品房预售合同纠纷案
广东经纶律师事务所 马占福律师
一、案情简介
（一）案件基本情况
2000年，xx集团广东有限公司（下称广东xx）向广州宜利房地产开发有限公司（下称宜利公司）购买了位于广州市滨江东路海琴湾睛澜阁（现址海珠区滨江东路宜利街8号）共58套房屋，双方并签订《商品房预售合同》。之后，宜利公司将上述房屋交付广东xx，广东xx亦向宜利公司支付了大部分购房款。房管部门于2004年前已核发上述房屋的《房地产权证》给广东xx。其中海珠区滨江东路宜利街8号共1 7套房屋的实测面积与合同约定面积的误差比值超过±1%。宜利公司起诉要求广东xx支付购房款1479291. 55元及利息。
（二）法院审理情况
广州市海珠区人民法院受理此案。本案在审理过程中，经法院主持调解，当事人自愿达成协议，法院于2008年8月7日作出《民事调解书》。
二、法律评析
（一）争议焦点
1.商品房买卖合同的分类问题；
2.商品房实测面积与合同约定面积的误差如何处理？
（二）专家观点
本案纠纷虽然比较顺利得到解决，但是由本案纠纷中的商品房买卖合同所引申出的法律问题却有进一步探讨的必要，现结合本案主要探讨两个问题：一个问题是商品房买卖合同的分类问题；另一个是商品房实测面积与合同约定面积的误差如何处理的问题。具体分析如下：
1.商品房买卖合同的分类问题。
关于商品房买卖合同的分类，一般分为商品房现售和商品房预售两种。这是根据商品房开发建设过程并结合合同成立时间对商品房买卖合同进行的分类。鉴于有关法律和司法解释对上述两种合同的生效条件等分别作出了规定，上述合同分类问题的影响则直接及于法律适用和合同效力的认定。
《商品房销售管理办法》第三条的规定：“商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。”这种分类的问题是，该分类好象是按工程建设的过程进行的，但并未作两分，因为在竣工和验收之间还有时间间隔，且上述按工程建设过程分类的原则并未得到彻底贯彻，还揉合进了竣工验收为合格这一法律评价结果。如此，已竣工未验收或验收未达合格的商品房买卖合同归于哪一类？同时，即使按上述方法分类，在面对纷繁复杂的现实生活时，还是往往产生不同的认识。如：何为竣工、何为验收？
对于已竣工未验收和验收未达合格标准的商品房，其买卖合同应按预售还是按现售处理，笔者认为，将上述商品房按现房处理、归于不符合法定条件的现房更符合我国法律区分现房和预售的初衷：允许房地产开发商预售商品房是为了房地产开发企业能在工程建设过程中取得部分资金，且该资金必须用于工程建设；预售是一种特殊的销售，预售的商品房至少还在建设中。上述理解亦符合国人对现房和期房的一般理解：盖好了的房子是现房，尚未施工和正在施工的房产为期房。基于此，笔者主张将上述房产的买卖纠纷适用现售合同的相关规定调整，其结果是区分预售和现售以工程是否竣工为据。这其中实际隐含着已竣工未验收或验收不合格的房产是不符合法定入市条件的现房这一观念，和合法与不合法的合同只要种类相同即适用相同的法律规范的理念。
此外，根据笔者了解的建设工程和房地产管理法知识，我国法律对何为工程竣工未作解释。根据汉语词典的解释，竣工为工程完了。但对何为验收，我国法律从建设工程质量管理和房地产开发经营管理两方面作了不同的规定。根据国务院《建设工程质量管理条例》第十六条和第四十九条的规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，并在验收合格后15日内将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门备案。根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第二款、第十八条及第十九条的规定，房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起３０日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收，验收的内容为城市规划设计条件的落实情况、城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况、单项工程的工程质量验收情况、拆迁安置方案的落实情况、物业管理的落实情况；验收结果应报房地产开发主管部门备案。笔者认为，上述第一个验收是建设工程质量专项验收，其结果只说明建设工程质量状况；第二个验收是综合验收，验收结果表明商品房是否符合进入市场的条件。商品房买卖纠纷中，要解决的问题是房产是否符合国家对房地产开发经营管理的要求，是否合法并符合入住条件的商品房，因此，对其中的竣工验收应按国务院《城市房地产开发经营管理条例》规定的内容理解、适用。
总之，房地产开发企业是否按照《城市房地产开发经营管理条例》将竣工综合验收合格的商品房出售给买受人是判断该商品房预售合同是商品房现售还是商品房预售的标准。还有一个问题值得讨论，即商品房现售的条件，法律和行政法规均未作明确规定，对现售合同的效力问题，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》亦未作规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定，未依法登记领取产权证书的房地产不得转让（当然包括商品房买卖）。如果该条规定作为强制性规定理解，则商品房现售应为在房地产依法登记领取权属证书之后。但该理解显然与建设部《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件不符；但若不作上述理解，则违规开发的商品房，只要已竣工，只要不具备导致合同无效的其它事实，买卖即为合法有效的合同而受法律保护，又不利于保护消费者的权利。因为没有行政法规和法律对商品房现售条件作其出限制性规定，《商品房销售管理办法》只是部门规章。笔者认为，在商品房现售合同的效力问题上，我国法律存在漏洞，急需相关的立法和司法机构作出补充。笔者主张，在目前的法律框架内，可以将《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件与《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定结合起来作为商品房现售合同的生效条件，如商品房不符合《商品房销售管理办法》第七条规定的条件，则可以商品房买卖合同损害社会公共利益为由，援引《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定确认其无效。
2.商品房实测面积与合同约定面积的误差如何处理？
《商品房销售管理办法》第十九条规定：“按套（单元）计价的现售房屋，当事人对现售房屋实地勘察后可以在合同中直接约定总价款。按套（单元）计价的预售房屋，房地产开发企业应当在合同中附所售房屋的平面图。平面图应当标明详细尺寸，并约定误差范围。房屋交付时，套型与设计图纸一致，相关尺寸也在约定的误差范围内，维持总价款不变；套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围，合同中未约定处理方式的，买受人可以退房或者与房地产开发企业重新约定总价款。买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。”该条对按套（单元）计价的现售房屋和按套（单元）计价的预售房屋如何约定总价款的，分别作了规定。第二十条规定：“按套内建筑面积或者建筑面积计价的，当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。 合同未作约定的，按以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％）的，据实结算房价款；（二）面积误差比绝对值超出３％时，买受人有权退房。买受人退房的，房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起３０日内将买受人已付房价款退还给买受人，同时支付已付房价款利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人补足；超出３％部分的房价款由房地产开发企业承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在３％以内（含３％）部分的房价款由房地产开发企业返还买受人；绝对值超出３％部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。
产权登记面积－合同约定面积
面积误差比＝─────────────×１００％
合同约定面积
因本办法第二十四条规定的规划设计变更造成面积差异，当事人不解除合同的，应当签署补充协议。”本案的情况是，合同约定面积与产权登记面积误差比绝对值在３％以内（含３％），据实结算房价款；但有所不同的是，本案的17套房屋的情况是：实测面积与合同约定面积的误差比值超过±1%，而不是产权登记面积与合同约定面积的误差比值超过±1%。这与《商品房销售管理办法》的上述规定有些不同，但这可能与当时的《商品房买卖合同》的范本有关。按照当时的《商品房买卖合同》范本第十五条，规定的就是实测计价面积与合同约定计价面积的差异。这对本案纠纷的处理并不构成影响，因为当事人的约定是优先的。
三、结论与防范建议
目前，xx公司的商品房买卖情况表现得越来越突出，每个下级分公司几乎都在进行商品房买卖，其中既有商品房现售也有商品房预售。这就会遇到对公司在经营过程中遇到的商品房买卖行为如何进行规范的问题，特别是商品房现售的条件如何把握，确实值得考虑。如果按照《商品房销售管理办法》第三条的规定，商品房现售是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为的话，会存在竣工和验收合格诸多问题。所以，笔者建议，在购买商品房现房时，还是应该加上让出卖人依法登记并领取权属证书这个条件。
四、法律依据
1.《中华人民共和国城市房地产管理法》（自１９９５年１月１日起施行） 第三十七条 下列房地产，不得转让：
（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的；
（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（三）依法收回土地使用权的；
（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；
（五）权属有争议的；
（六）未依法登记领取权属证书的；
（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
2.《商品房销售管理办法》（自２００１年６月１日起施行）第三条 商品房销售包括商品房现售和商品房预售。
本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。
本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。
3.《建设工程质量管理条例》（2000年1月30日起施行）第十六条 建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。
建设工程竣工验收应当具备下列条件：
（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；
（二）有完整的技术档案和施工管理资料；
（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；
（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；
（五）有施工单位签署的工程保修书。
建设工程经验收合格的，方可交付使用。
4.《城市房地产开发经营管理条例》（１９９８年７月２０日起施行）第十七条 房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。
5.《城市房地产开发经营管理条例》第十八条 住宅小区等群体房地产开发项目竣工，应当依照本条例第十七条的规定和下列要求进行综合验收：
（一）城市规划设计条件的落实情况；
（二）城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况；
（三）单项工程的工程质量验收情况；
（四）拆迁安置方案的落实情况；
（五）物业管理的落实情况。
住宅小区等群体房地产开发项目实行分期开发的，可以分期验收。
6.《城市房地产开发经营管理条例》第十九条 房地产开发企业应当将房地产开发项目建设过程中的主要事项记录在房地产开发项目手册中，并定期送房地产开发主管部门备案。
