xx集团广东有限公司与成都市信托投资股份有限公司清算组等案外人停止执行纠纷案
广东经纶律师事务所 马占福律师
一、案情简介
（一）案件基本情况
1991年元月4日，广州国际信托投资公司（以下简称广国投公司）下属的房地产经营部（后成立广州国际信托房地产开发公司，以下简称房地产公司）与广州市电信局签订—份《合作建房协议书》，约定广州市电信局以1324140.4元建设资金获得广州市东山区陵园西路1号，l号之1，之7的首层348.458平方米物业产权，以1 365 248元建设资金获得三层426.64平方米物业产权。协议签订后，广州市电信局依约付清了全部建设资金，并于1991年2月25日与房地产公司办妥了物业移交手续，正式接管上述物业。1997年，由于电信系统实施企业化改制，上述物业经行政主管部门资产剥离分配，被划转至广东xx名下，并一直由该公司实际占有使用至今。2009年6月，清算组因其它合同纠纷案件，在申请对广国投公司的财产执行过程中，错误地将广东xx所有的上述物业当成了广国投公司可执行财产，申请了查封并拟进行拍卖，严重影响到广东xx的所有者权利。故依据《民事诉讼法》第204条的规定，请求判令：l、判令广东xx与广国投公司、房地产公司就广州市东山区陵园西路1号，1号之l，之7中的1楼348.458平方米，3楼426.64平方米房屋的买卖协议有效；2、判令广国投公司、房地产公司为广东xx办理上述房屋的过户登记手续；3、停止执行对上述房屋的民事执行申请；4、本案诉讼费用由三被告共同承担。
（二）法院审理情况
本案是成都市信托投资股份有限公司清算组（下称清算组）申请执行广东xx的财产而产生的案件。在清算组申请执行时，广东xx提出了异议，成都市中级人民法院经审理认为，案外人广东xx、广东xx广州分公司主张签订《合作建房协议书》时，房地产公司是广州国投公司的全资子公司，且根据房地产公司委托书有权处分广州国投公司的上述物业，因证据不充分，本院均不能认定，故案外人广东xx广东公司、广东xx广州分公司对本院查封的广州市东山区陵园西路1号之一1楼348.458平方米和3楼426.64平方米的物业提出中止执行、解除查封的异议，理由不能成立，其异议请求本院依法予以驳回。故裁定驳回案外人广东xx、广东xx广州分公司的异议。如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十五日内本院提起诉讼。
后广东xx依法向成都市中级人民法院提起诉讼，该院根据审理查明的事实认定，由于房地产公司与广州市电信局签订《合作建房协议书》时，协议所涉位于广州市东山区陵园西路1号的房产已经建成竣工，故双方所签订的《合作建房协议书》在事实上已经欠缺履行基础，双方系以联建协议的形式对相关房产进行出售，并非通常意义上的合作建房，因此，房地产公司与广州市电信局签订的《合作建房协议书》实质上应为房屋买卖合同。房地产公司与广州市电信局签订《合作建房协议书》为有权处分行为，该协议合法有效，广国投公司作为委托人应当对其委托的行为承担相应的法律后果。由于企业分立并转，xx广东公司作为相关财产的继受人，有权要求出卖一方当事人履行合同约定的协助过户义务。同时，由于房地产公司对案涉房产系有权处分，故xx广州公司对本院查封的广州市东山区陵园西路l号，1号之l，之7，1楼348.458平方米和3楼426.64平方米的物业提出中止强制执行的异议成立，本院依法予以支持。故判决停止本院(1998)成执字1181号执行案对广州市东山区陵园西路1号，1号之1，之7，1楼348.458平方米和3楼426.64平方米房屋的执行；广州市电信局与房地产开发公司于1991年1月4日签订的《合作建房协议书》合法有效，广国投公司、房地产开发公司应于本判决生效后30日内协助广东xx办理广州市东山区陵园西路1号，l号之1，之7，中的1楼348.458平方米，3楼426.64平方米房屋的登记过户手续。
二、法律评析
（一）争议焦点
1.合作建房合同的性质如何认定？
2.买受人对房屋的债权的效力高于一般债权吗？
（二）专家观点
1.合作建房合同的性质如何认定？
本案法院认为，房地产公司与广州市电信局签订《合作建房协议书》时，协议所涉位于广州市东山区陵园西路1号的房产已经建成竣工，故双方所签订的《合作建房协议书》在事实上已经欠缺履行基础，双方系以联建协议的形式对相关房产进行出售，因而《合作建房协议书》实质上应为房屋买卖合同。笔者认为，从本案《合作建房协议书》的特点看确实应为房屋买卖合同。但是由于本案涉及到合作建房合同，还有必要对合作建房合同的性质如何认定从法律上做一些分析。
房地产公司与广州市电信局的《合作建房协议书》签订于1991年元月4日，当时尚无《中华人民共和国城市房地产管理法》(该法施行于1995年1月1日)。为了指导各级人民法院公正及时地处理房地产纠纷案件，规范房地产市场交易行为，促进房地产市场的健康发展，以《城市房地产管理法》的施行为界，人民法院在审理房地产纠纷案件适用法律上有不同的做法。针对《城市房地产管理法》施行前房地产市场出现的国有土地使用权出让、转让、投资合作建房等问题，最高人民法院于1995年12月27日曾出台了《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称《解答》），考虑到当时的实际情况，《解答》对因欠缺法定条件进行土地使用权出让、转让、合作建房等行为作出补救性规定，即将违法行为补办合法手续的时间放宽至一审诉讼期间，避免了大量无效合同的出现。从时间上看《合作建房协议书》应适用《解答》。本案法院认为，房地产公司与广州市电信局签订《合作建房协议书》时，协议所涉位于广州市东山区陵园西路1号的房产已经建成竣工，故双方所签订的《合作建房协议书》在事实上已经欠缺履行基础，双方系以联建协议的形式对相关房产进行出售，因而《合作建房协议书》实质上应为房屋买卖合同。但根据《解答》及其他相关法规的规定，即使房产没有建成竣工，合作建房合同也应是房屋买卖合同。《解答》第18条规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”这里，《解答》将合建合同规定为土地使用权有偿转让的一种特殊形式，既然是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，就应根据当事人合同的约定办理土地使用权加名手续，并根据当事人合同的约定比例分配房屋面积。
《城市房地产管理法》实施后，尽管随之出台了不少的行政法规和政策性规定，房地产开发经营行为也较以往有了很大改观，但伴随着我国市场经济结构的调整加快和土地制度改革的深化，我国当时的不动产立法已不能完全适应房地产市场的快速发展，再加上房地产市场机制不健全，房地产开发经营主体借机违法开发经营，导致房地产纠纷案件不断增加，新问题、新情况层出不穷，人民法院在审理此类纠纷时遇到适用法律的难题。为此，最高法院从2002年开始着手起草关于如何处理《城市房地产管理法》实施后的房地产纠纷的司法解释。在反复研究讨论的基础上，经最高法院审判委员会第1267次会议研究通过，于2003年4月28日公布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，已于2003年6月1日开始实施。随后，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）也经最高法院审委会第1334次会议讨论通过并于2005年6月22日正式公布，2005年8月1日起施行。《解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”从该条规定来看，本案《合作建房协议书》应是合作开发房地产合同。《解释》第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”从本案《合作建房协议书》，由于一方为房地产公司，具备房地产开发经营资质，所以《合作建房协议书》应是有效的。《解释》第二十五条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”所以如果合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。
2.买受人对房屋的债权的效力高于一般债权吗？
本案法院认定，由于房地产公司与广州市电信局签订《合作建房协议书》时，协议所涉位于广州市东山区陵园西路1号的房产已经建成竣工，故双方所签订的《合作建房协议书》在事实上已经欠缺履行基础，双方系以联建协议的形式对相关房产进行出售，并非通常意义上的合作建房，因此，房地产公司与广州市电信局签订的《合作建房协议书》实质上应为房屋买卖合同。房地产公司与广州市电信局签订《合作建房协议书》为有权处分行为，该协议合法有效，广国投公司作为委托人应当对其委托的行为承担相应的法律后果。由于企业分立并转，xx广东公司作为相关财产的继受人，有权要求出卖一方当事人履行合同约定的协助过户义务。判决停止本院(1998)成执字1181号执行案对广州市东山区陵园西路1号，1号之1，之7，1楼348.458平方米和3楼426.64平方米房屋的执行；广州市电信局与房地产开发公司于1991年1月4日签订的《合作建房协议书》合法有效，广国投公司、房地产开发公司应于本判决生效后30日内协助广东xx办理广州市东山区陵园西路1号，l号之1，之7，中的1楼348.458平方米，3楼426.64平方米房屋的登记过户手续。
这里，实际上体现出这样一个原则，已交付购买房屋的全部或者大部分款项后，买受人对房屋的债权的效力高于一般债权。对于此问题，实际上目前尚没有明确的法律规定或司法解释规定。只是根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称《批复》）的规定中间接可以推断出这样的结论。《批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”根据此条，可以得出如下结论：承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。《批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”根据此条，可以得出如下结论：交付购买商品房的全部或者大部分款项后买受人的债权优于工程价款优先受偿权。结合《批复》第一条和第二条规定可知，交付购买商品房的全部或者大部分款项后买受人的债权优于抵押权和其他债权。
虽然对于此原则目前还没有明确的法律规定或司法解释规定，但许多法院都是按照此原则认定交付购买商品房的全部或者大部分款项后买受人的债权与其他债权效力高低的。例如，在异议人已与某开发商签订《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同》已经生效、异议人已付完购房款、房屋已交付异议人使用的情况下，法院将异议人已购买的房屋查封，但后来异议人向法院或仲裁机构提起诉讼或仲裁后，又向法院提出解封申请，法院一般都会满足买受人的要求。
三、结论与防范建议
本案带给xx公司的最大教训是给已购房地产尽快办理产权证。本案《合作建房协议书》于1991年元月4日，由房地产公司与广州市电信局签订。1991年2月25日与房地产公司办妥了物业移交手续，正式接管上述物业。1997年，由于电信系统实施企业化改制，上述物业经行政主管部门资产剥离分配，被划转至广东xx名下，并一直由该公司实际占有使用至今。但一直未办理房屋产权证，因而引起本案纠纷。
所以本案带来的最大教训是给已购房地产尽快办理产权证。《物权法》明确规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因而不动产，包括土地使用权和房屋只有依法登记，办理产权证，才能得到法律的保护。应对属下土地使用权和房屋进行清查，对未经登记的尽快进行产权登记并办理产权证。已经登记的，应核查登记是否正确，看有无瑕疵，确保登记正确无误。
四、法律依据
1.《物权法》（2007年10月1日起施行）第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
2.《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（1995年12月27日起施行）第18条 享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。
3.《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（自2005年8月1日起施行）第十四条 本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。
4.《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条 合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。
5.《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。
6.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（自2002年6月27日起施行）第一条 人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
7.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条 消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
