作者：广东经纶律师事务所
李钊 杨振平 吴义春
[摘要] 商家的广告显然并没有做到完全的实事求是，公众对商家广告的夸大，表现出了容忍或者习以为常。反之，公众对商家的批评，就不能要求必须实事求是，商家对消费者夸大的批评意见应当容忍。作为提供产品和服务的商家，充分利用言论自由的权利，发布夸大的商业广告，反之，商家应当呵护言论自由所要求的消费者多元评价权利，捍卫商业规范背后的言论自由价值。
一、司法实践中损害商誉罪案件的基本事实
2018年4月，“鸿茅药酒”事件受到舆论高度关注。事件起因于2017年12月广州医生谭秦东在网上发布的一篇文章《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》。2018年1月，内蒙古凉城县公安局赴广州将谭秦东抓捕并带至凉城，并以涉嫌损害商业信誉、商品声誉罪刑事拘留。经网络曝光后，该案在2018年4月中旬引起舆论广泛关注。国家药品监督管理局随即召开新闻发布会，称鸿茅药酒为甲类非处方药，2004年至2017年底，国家药品不良反应监测系统中，共检索到鸿茅药酒不良反应报告137例，不良反应主要表现为头晕、瘙痒、皮疹、呕吐、腹痛等。国家药品监督管理局已组织有关专家，对鸿茅药酒由非处方药转化为处方药进行论证。2018年4月17日，根据最高人民检察院指示，自治区人民检察院指令凉城县人民检察院将该案退回公安机关补充侦查并变更强制措施。
早在2007年，广东经纶律师事务所杨振平律师与吴义春律师曾经代理一宗内地某省的“李某侵害商业信誉罪”案件，两审法院以李某的行为给被害企业造成一定的直接经济损失，认定李某侵害商业信誉罪成立，判处一年有期徒刑。公诉机关起诉的基本事实为：李某于2006年7到8月期间，多次在山东聊城、淮北市某区网吧内，在网上用“欲哭无泪”、“jjgg”两个网名在“地产维权QQ群”、“某房地产交易网”以及新浪上自己开设的“李某的BLOG”上多次发表和转帖了自己虚构的针对某公司名为“我被某公司张某忽悠的真实故事”、“某公司采用卑鄙手段恐吓威胁员工”、“某地方大崩盘，人员出走三分之二”、“某地产反击无能为力，虚画名人馅饼为自己充饥”以及“关于网站帖子声明”等多篇文章，故意诋毁某公司商业信誉。上述文章经李某在网上发表后，网民点击率共4434次，造成恶劣影响且情节严重，某公司直接经济损失达6854092元，其中，致使与某公司有业务往来的某华房地产开发有限公司于2006年8月10日发函终止了与某公司代理销售江苏某县水清木华商住项目，造成直接经济损失达602万元。某市某园房地产开发有限公司发函降低了某公司为其代理销售的某高层住宅项目代理费用，造成直接经济损失834092元。该案经过两审，判决李某构成损害商业信誉罪，并判处一年有期徒刑。
以上两起案件，都来自于司法实践，其基本事实部分，都是被告人在互联网上发布相关言论涉及某个企业，被以损害商誉罪追究。
二、损害商誉罪的刑法规范构造
对自然人名誉损害的定罪，刑法规定有侮辱罪和诽谤罪，“以暴力或者其他方法公然侮辱他人”构成侮辱罪；“捏造事实诽谤他人”构成诽谤罪。
对从事商业活动的企业的商业信誉和商品名誉的损害，《刑法》在第221条的规定了损害商誉罪。罪名的全称是“损害商业信誉、商品声誉罪”，属于“扰乱市场秩序罪”。具体是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。刑法学专家张明楷教授认为，“捏造是指虚构、编造不符合真相或并不存在的事实”、“捏造不是本罪的实行行为，散布才是本罪的实行行为。本罪的实行行为是散步捏造的事实”（见张明楷：《刑法学》第五版第829页，830页，法律出版社）。
民法以人为本位，以人之尊严为其伦理基础。人格的保护为民法的首要任务。（见王泽鉴：《民法总则》第105页，北京大学出版社2009版）对自然人名誉的侵害，民法上规定了侵权损害赔偿责任，刑法既规定了诽谤罪，还规定了侮辱罪。而对企业，刑法则只是对捏造事实的行为科以刑事责任，可以理解为只规定了捏造事实诽谤企业的行为构成犯罪，通俗的理解为只有诽谤罪，没有侮辱罪。这也显示了对于“人”的法益和对于“企业”和“商品”的法益不同的价值考量和保护尺度。相对于人的终极目的性，企业仅仅是法律创设的实体而已，而且，不管是企业还是商品，都只是人类的工具而已。所以，对于人格尊严和名誉的保护，应当全面而深入。而对于某个商品或者某个企业，则臧否由人。比如一款酒，评价其好不好，则见仁见智，既有基于客观事实的判断和评价，也有基于主观体认的判断和评价，点评商品和企业的好坏，是人人都应当拥有的监督批评的权利，属于消费者的基本权利。
面对他人发布的对企业不利的言论，企业到底该如何应对？企业应当容忍到何种程度？刑法对商家名誉的保护的界线在什么地方？或者说，侵害商家名誉的法益，达到什么样的程度，才能入刑？
“国家仅仅是将危及人类共同存在的重大价值侵害部分地规定为“犯罪””（[日]宗冈嗣郎：《犯罪论与法哲学》第67页。华中科技大学出版社）损害商誉罪侵犯的价值，是弄虚作假的诽谤所侵犯的商业秩序，或者商业伦理。既然是一种商业秩序，规则构造的深处，便是各种法益的平衡。现实中，商家的广告显然并没有做到实事求是，而经常是非常的夸大，公众对商家广告的夸大，已经容忍或者习以为常。反之，公众对商家的批评，就不能要求必须实事求是，也可以稍做夸大，商家对消费者夸大的批评意见应当容忍。特别是，“鸿茅药酒案”的起因，是一篇本质上属于医药学探讨的文章，属于科学的领域。针对事实发表的科学见解意见，不但不能科处刑罚，反而应当受到保护。
损害商誉罪还涉及名誉权与言论自由的边界问题，言论自由的意义重大。美国将其作为宪法最为重要的基本原则之一，认为“对公共事务的辩论应当不受抑制、充满活力并广泛公开"（[美] 安东尼·刘易斯 ：《批评官员的尺度《纽约时报》诉警察局长沙利文案》181页，北京大学出版社。）作为提供产品和服务的商家，充分的利用言论自由的权利，做夸大的商业广告，反之，商家应当呵护言论自由所要求的消费者多元评价权利，捍卫损害商誉罪规范背后的言论自由价值。“规范明显具有超越历史、超越地域.文化差异的普遍性质。”（[日]宗冈嗣郎：《犯罪论与法哲学》第155页。）在法律适用过程中，对损害商誉罪的解释，不应脱离其背后的法益平衡与言论自由保护的价值。
三、损害商誉罪的辩护要点
从规范的角度来看事实要件，损害商誉犯罪，首先强调被告人发布的事实本身是真实还是捏造，其次是散布虚伪事实的行为是否达到了造成他人重大损失的后果。
鸿茅药酒事件中，根据已经公开的资料来看，可以说事实非常清楚，证据也争议不大（就一篇文章和一定的转载浏览量）。争议的核心，必然是入罪的问题。入罪的问题，除了考虑刑法规范中的“捏造”、“散布”、“损害后果”之外，还应当考虑事实判断和价值判断的界线。根据已经公开的资料，笔者认为谭秦东医生并未捏造事实。谭医生在文章中，对老年人不能饮酒进行了医学科普，因鸿茅药酒广告主要针对老年人群体，而广告过于夸大疗效以及屡禁不止，所以他略带夸张的说鸿茅药酒是来“自天堂的毒药”，根据文义，这仅仅是一种比喻的、夸张的说法，是说这个酒不好，说喝酒伤身，特别是劝诫老年人不宜饮酒。所以说，谭医生的言论，仅仅是一个价值判断，并非是一个事实判断。即便是一个事实判断，只要不是捏造事实，也没有问题。比如科普作家方舟子发表文章，从药品成分的毒理方面，解读了“鸿茅药酒是毒酒”这一事实。
而在上述“李某侵害商业信誉罪”案件中，证据本身存在很多问题。对于公诉机关指控的上述一系列网上发贴行为，李某均予以承认，也就是说，对于其发布的某些事实的虚伪性，其并不否认。但对由此造成巨额损失则予以否认。辩护要点也最终集中在起诉书所指控的所谓巨额的直接经济损失上。律师按受委托后，为慎重起见，决定对起诉书所提及的两处房地产项目进行实地调查。经过实地调查，发现起诉书指控的两个事实有很大争议：1、江苏某县水清木华商住项目根本就不存在，案发时该项目宗地仍旧保持原状，因此，602万元经济损失当然也不存在。2、某市某园房地产开发有限公司的某高层住宅项目至案件后的2007年7月才开始建设地上一层，根本不存在代理销售的条件，更不存在代理销售并产生效益的可能，被害公司所谓开盘至今“销售了约8500平方米左右，大小约70多套”与事实不符。因此，所谓的834092元直接经济损失也不能成立。由于两地的房地产管理部门拒绝向辩护律师出具证明文件，律师又郑重向一审法院书面说明情况，申请其调查取证，但未被采纳。律师根据自己多次实地调查所得，向法院详细说明上述两个指控项目的真实情况，据此提出李某行为无罪的辩护意见。
该案经过数次开庭，一审判决采纳了辩护人的部分辩护意见，认为李某发帖行为对两处具体代理项目造成的具体损失指控，不予支持。但同时，却认为其在网络发帖的行为本身“造成某公司相关业务单位，影响恶劣，给某公司造成一定的直接经济损失”，构成损害商业信誉罪，并判处一年有期徒刑。李某不服，提出上诉，二审仍然维护原判。由于二审进行宣判的当天，李某一年的刑期到期，所以二审宣判之日，也即李某出狱之时。李某出狱后，经过权衡，未再申诉。
从上述规范构造的角度来看，该案的判决并非理想。我们尊重法院的判决，但显然，对“损害商誉罪”的认识和思考，不能止步于上述两起案件。
李 钊 律师
广东经纶律师事务所专职律师，华南理工大学民商法学硕士。律师业务主要涉及金融不良资产处置；大宗商品贸易；供应链融资；土地、矿产资源及房地产项目并购、重组、资产转让；大型基础设施建设；房地产开发；多家高新技术企业常年法律顾问等领域。曾担任数起全国范围内有较大影响的金融诈骗、网络犯罪等刑事案件的辩护和代理。
杨振平 律师
广东经纶律师事务所高级合伙人。曾担任广州市人民政府“广州国际会议展览中心”项目首席法律顾问及负责人；担任深圳发展银行广州分行、广东移动通信有限责任公司、广东省电信公司数据通信局、音乐集团中山欧科电子有限公司、日本住友商事（广州）有限公司等公司的常年法律顾问总负责人。为境内外著名企业、国家机关和高校、科研院所等单位提供诉讼、非诉讼法律服务。曾经担任全国热点案件“许霆ATM盗窃案”辩护律师，取得突出辩护效果，在全国范围内产生广泛影响。著有《房地产法》（副主编、法制与民主出版社）、《电子商务法》（副主编，华南理工大学出版社）、《新经济合同法原理与案例评析》（副主编，暨南大学出版社）、《中国的银行法与实务》（华南理工大学出版社）、《知识产权法的理论与实务》（华南理工大学版社）、《简明经济法学》（华南理工大学出版社）等
吴义春 律师
广东经纶律师事务所专职律师，毕业于华东政法学院（现华东政法大学），从事过公安教育工作，擅长刑事案件以及申诉案件的处理。
