作者：广东经纶律师事务所
苏祖耀 博士
苏祖耀 博士
广东经纶律师事务所
合伙人、首席律师
电话：13802727996
电子邮箱：suzuyao@163.com
网址：www.geenen com
苏祖耀：广东经纶律师事务所合伙人、管委会主任、法学博士（1995年）、一级律师（2006年）、广州市十佳律师（2007年）、华南国仲和广州仲裁委的仲裁员，广州市政府法律顾问，多家高校兼职教授，中华全国律协公司法专委会委员、广州市律协政府投融资专委会主任。
股权激励律师实务问题
经纶编按：本文为广东经纶律师事务所合伙人苏祖耀博士在企业股权激励法律服务方面的理论研究成果及实践经验总结，对于企业股权激励实务的操作及专业律师提供相关服务具有极强的参考价值。全文共1万8千余字，敬请垂注！
特别声明：未经作者书面同意，任何单位和个人不得转载本文，也不得将本文作商业性使用。
一、股权激励概述
（一）股权激励的意义
股权激励，是指公司通过向其董事、高级管理人员及核心员工有条件的授予公司股权（票）或部分股权权能而进行长期性激励方式。股权激励的法律属性是附条件的股权（或股权权能）转让或增资扩股的法律关系。
股权激励作为一项长期的激励与约束机制，是公司治理的重要机制之一,能够较好地弥补传统薪酬分配形式的不足，能够将激励对象的利益与企业的利益及股东或投资者的利益捆绑在一起，命运与共，休戚相关，使企业管理层既努力实现企业短期经营目标又关注企业中、长期经营计划，为管理层提供创造股东价值的动力。公司治理的主要目的就是提高公司管理层创造股东价值的动力和能力，故股权激励是公司治理的一部分。
不过，股权激励虽然有诸多积极作用，但也存在一些消极作用，比如：它进一步扩大了企业内部收入分配差距，容易打击一般职工的积极性，激化了企业利益相关者的矛盾；企业经理人为了提高股票的市场价格和保证股票价值有较大提升，可能会通过财务报表虚夸企业的盈利，也可能会积极投入一些高风险高收益的项目，从而加大企业经营风险。此外，股权激励不当，容易引发股东纠纷。
（二）股权激励中的律师业务
律师在股权激励法律业务中提供的服务包括但不限于：
（1）企业实施股权激励计划的需求诊断、企业尽职调查；
（2）股权激励方案设计；
（3）起草、拟定股权激励计划草案及相关法律文书；
（4）出具实施股权激励计划必须的法律意见书；
（5）配套制度的设计、方案落地实施辅导等。
（三）股权激励的工具及其分类
股权激励的工具主要有：（1）股票期权；（2）股票增值权；（3）虚拟股票；（4）业绩股票；（5）限制性股票；（6）帐面价值增值权；（7）储蓄参与股票；（8）股票无条件赠予；（9）延期支付；（10）员工持股计划。实践中，以下股权激励工具比较常用：
1.限制性股票（份）
是指激励对象按照股权激励计划规定的条件获得一定数量的本公司股票（份），激励对象只有在规定条件（如一定工作年限或业绩目标）成就后才可以出售该股票获益；如果该条件没有达成，公司有权收回授予的股票（份）。限制性股权通常设置了锁定期，只有在激励对象达到激励方案的条件，方可解锁转让。锁定期在实务中常常分为禁售期与限售期，禁售期内激励对象只享有分红、表决等部分股东权利，但不得对外转让。限售期内可根据激励目标的完成情况，分批次对限制性股权进行解锁转让。
2.股票期权
是指公司授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的价格和条件购买本公司一定数量股权的权利。特点是激励对象到期可以选择行权，也可以选择不行权，不行权没有任何额外的损失。在考核期内，激励对象并不能获得公司股权，也无法享受股权红利，只有在激励对象达到考核条件或公司实现业绩目标时，激励对象才可按照事先确定的价格行权，当然，激励对象也可放弃行权权利。在股权期权激励计划中，通常要求激励对象分期行权，且每期行权条件不同，对当期因不符合行权条件未被行权的股权，由公司予取消。
3.业绩股票（份）
业绩股票是一种典型的股权激励模式，它是指公司在年初确定一个科学合理的业绩目标，如果激励对象到年末时达到预定的目标，则公司授予其一定数量的股票或提取一定的奖励基金购买公司股票。业绩股票模式下，股权转移由激励对象是否达到了事先规定的业绩指标来决定。
4.虚拟股票（份）
是指公司现有股东授予激励对象一定数额的虚拟股份，激励对象可以据此享有相应分红权和股价升值收益。激励对象没有虚拟股份的表决权、转让权和继承权，只有分红权，虚拟股份的获授对象并不真正掌握公司股权，不改变公司的股权结构，甚至无权直接以其所持虚拟股份请求公司分配红利，其实质是大股东将其所持股权权益部分让渡于激励对象，是大股东与激励对象之间的一种契约关系。
5.股票(份)增值权
股票增值权是指公司授予激励对象的一种权利。如果公司股价上升，激励对象可通过行权获得相应数量的股价升值收益，激励对象不用为行权付出现金，行权后获得现金或等值的公司股票。
6.员工持股计划
是指公司员工个人出资认购本公司部分股权的制度安排。激励对象少的，可由员工本人持股，大多是委托员工持股平台进行管理运作，员工持股平台可以为有限公司，也可以为有限合伙，由其代表持股员工进入公司董事会参与表决和分红。也有由员工代表持股以代持形式。员工持股旨在通过劳动者与所有者的有机融合，改善公司治理结构，提高员工凝聚力和创造力。
7. 延期支付
延期支付也称为延期支付计划，是指公司将激励对象的部分薪酬，例如年度奖金、股权激励收入等按一定的价格折算成股份数量，待激励对象在既定的期限后或退休后，按照当时的股份价格以现金支付给激励对象。
我国上市公司股权激励实践以限制性股票、股票期权、业绩股票、虚拟股票、股票增值权为最常见。
（四）股权激励方案的设计
股权激励实质上是附条件的股权（或股权权能）转让或增资扩股。股权激励方案主要就是各种“条件”的排列组合。这些“条件”的排列组合，涉及经济学、管理学和法学，而法律又涉及公司法、证券法、合同法、劳动法、民法等多个法域，因而需要资深律师深度参与股权激励方案的设计，以避免股权激励的法律风险。
股权激励方案需明确股权激励的方式、股权来源、资金来源、持股模式、激励的时间、期限、激励对象、激励的条件、数量、价格、退出机制等关键问题，要和企业的规模、行业、类型、发展等自身情况相匹配，也要考虑到可能出现的法律风险。
下文简要介绍股权激励方案需明确的九大关键问题。
二、如何确定股权激励的模式
企业是选择一种股权激励工具还是多种股权激励工具来实施股权激励，这是制度股权激励方案必须考虑的问题。如果激励工具错配，不仅可能浪费激励资源，实施不了激励初衷，反而影响企业士气。
企业确定股权激励模式，通常需综合考虑以下因素：
（一）评估不同激励工具的功能
股权激励工具：（1）股票期权；（2）股票增值权；（3）虚拟股票；（4）业绩股票；（5）限制性股票；（6）帐面价值增值权；（7）储蓄参与股票；（8）股票无条件赠予；（9）延期支付；（10）员工持股计划等。企业需根据不同工具的特点、利弊、成本、适用范围和对现有股东权益的影响，综合激励的目的和企业实际情况，选择适合企业需求的一种或多种激励工具。
（二）激励的目的
企业不同，其实施股权激励的目的往往也不同。比如，对于控股权比较敏感的非上市公司，可以采用虚拟股份计划，或者对多数激励对象采用虚拟股份计划，对特定少数激励对象采用实股或“实股＋虚股”。
（三）企业发展状况
企业发展一般需经过初创期、成长期、成熟期和衰退期。企业在不同阶段的战略规划、经营状况和人才需求等情况有所不同，相应适用的激励模式也会有所不同。
（四）激励对象的需求及人数
不同的人有不同的需求。投其所好，才能发挥最佳的激励效果。
《公司法》规定有限责任公司股东人数不超过50人。因此，对于有限责任公司类型的非上市公司而言，如果预计的激励对象人数超过50人，则不适合采用认股类型或者其他需要激励对象实际持有公司股份的激励模式，比如期权、干股、限制性股份等，而应采用利润分红型虚拟股权激励，或者股份增值权等模式；对于股份有限公司类型的非上市公司而言，《公司法》并没有规定股东人数上限，公司可以在更大范围内灵活的选择激励模式。
（五）对现有股东的影响
股权激励计划往往会引入新的激励对象作为股东，稀释现有股东的股权比例，导致公司原有的股权结构发生变化。如果非上市公司有多个股东，而且各个股东之间的股权安排比较微妙，比较分散，并且现有股东不愿意打破这种平衡的设置，在这种情况下股东出让股权的意愿较低，虚拟股权性质的激励模式较为合适。
（六）公司目前的经营状况和财务状况
企业的经营状况也会影响到激励模式的选择，如果企业本身经营困难、盈利能力差、资金紧张，这种情况下，员工对公司的前景担忧，往往更看重现有的工资和福利待遇，而不奢望未来的股份收益。因此，在这种情况下，企业应选择具有福利补充性质的，不需要员工出资购买的激励模式，例如虚拟股权、股份增值权等。
三、如何确定股权激励的时间和周期
（一）考量是否必须实施股权激励
股权激励只是众多激励手段之一，也是成本和风险较高的激励手段，如果通过其他激励方式也可以达到类似激励效果，企业就不必跟风搞股权激励。
（二）股权激励的时机
企业通常要经历初创时期发展期和衰退期四个阶段，企业在哪个阶段什么时候实施股权激励？这个问题没有固定答案。过早实施股权激励，不但激励的成本很高，而且激励效果有限。比如在企业还没有A轮融资，没有“身价”，给单个员工发5%的股权，员工很可能不领情，甚至产生负面影响；而一旦企业业绩和身价做起来了，创始人又会觉得给员工的股权太多，后悔莫及。当企业估值比较明朗，即使给单个员工发不到1%的股权，员工也会更加珍惜。因此，企业可以根据激励目标、激励成本、创始股东意愿、投资人意见、企业发展状况和员工需求等实际情况和确定股权激励的具体时机，以达到较好的激励效果。
建议企业在进行股权激励时把握以下几个时机（1）当企业有融资需求时，无论是引入风险投资者、财务投资者，还是谋求企业上市、挂牌，如果配合实施股权激励计划，有助于企业目标达成；（2）企业并购重组时，往往涉及重大人事调整及组织机构变更，容易引发员工的不安情绪。合理安排股权激励计划的时机可以消除新进股东和创业元老之间因公司并购重组而出现的矛盾；（3）在公司的商业模式出现重大创新的时候，股权激励是留住人才、激励人才和吸引人才的有效手段；（4）公司新的发展战略计划推出后，为了提高员工的工作积极性和能动性，鼓励他们为了公司未来的战略目标实现而努力工作，有必要实施股权激励计划，将公司的利益和激励对象的利益长期捆绑在一起。
对于上市公司，《上市公司股权激励管理办法》（2018年修正）有明确的禁止性规定。第7条规定上市公司最近一个会计年度财务会计报告或财务报告内部控制被注册会计师出具否定意见或无法表示意见的审计报告；上市后最近36个月未按法律法规、公司章程、公开承诺进行利润分配的及其它法定情形的，不得实行股权激励。
（三）股权激励的周期
一个完整的股权激励计划可以称为一个周期，大周期一般含激励方案制定、授予、等待、行权、禁售和解锁等时间节点。
上市公司制定股权激励计划的，应当在股权激励计划中载明股权激励计划的有效期，限制性股票的授予日、限售期和解除限售安排，股票期权的授权日、可行权日、行权有效期和行权安排。
在确定有限责任公司股权激励计划时间安排时，既要考虑股权激励能够达到企业长期激励的目的，又要确保员工的激励回报。
通常，股权激励计划中会涉及以下时间点：股权激励计划的有效期、授予日、等待期、行权期、禁售期等。
1.有效期,是指从股权激励计划生效到最后一批激励股票的股份行权或解锁完毕的整个期间。设计股权激励计划的有效期需要考虑到以下因素：
（1）法律的强制性规定。我国《上市公司股权激励管理办法》规定股权激励计划的有效期从首次授予权益日起不得超过 10年。对于非上市公司法律没有强制性规定，因此股权激励计划的有效期应根据企业的实际情况确定，我国非上市公司股权激励有效期通常设置在3～8年。
（2）企业战略的阶段性。股权激励计划的有效期设置应当与企业阶段性项目或者阶段性目标完成所需要的时间相一致。如果股权激励的期限短于企业阶段性战略目标计划的期限，那么企业就不得不在未完成阶段性战略目标的情况下进行激励对象的行权，这会不利于战略性目标的实现。
（3）激励对象劳动合同的有效期。股权激励计划的有效期设置应当不超过激励对象劳动合同的有效期，以避免激励对象劳动合同期限已满，而仍处于激励计划的有效期内的情形。
2.授权日,是指激励对象实际获得授权（股票期权、限制性股票、虚拟股票）的日期，是股权激励计划的实施方履行激励计划的时点。在决定股权激励计划的等待期、行权期、失效期时，一般是以授权日为起算点，而不是以生效日为起算点。
对于上市公司而言，授权日必须为交易日。上市公司应当在获授权益条件成就后60日内授出权益并完成公告、登记。
3.等待期,是指激励对象获得股权激励股票之后，需要等待一段时间，达到一系列事前约定的约束条件，才可以实际获得对激励股份或者激励股票的完全处分权。
股权激励的等待期有以下三种设计方法：
（1）一次性等待期限
如果股权激励计划授予激励对象在一次性等待期满后，可以行使全部权利，那么就是一次性等待期限。这种等待期的激励效果比较显著，适合特别希望在既定时间内改善业绩的公司。
（2）分次等待期限
如果股权激励计划授予激励对象分批行权、分次获得激励股票的完全处分权，那么就是分次等待期限。由于分次等待期限设置能长期绑定激励对象且能有效避免激励对象的短期获利行为，因此这种方式在实践中应用较多。分次等待期限合分次行权的数量可以是不均衡的，可以根据企业具体情况来定。
（3）业绩等待期
业绩等待期是指激励对象只有在有效期内完成了特定的业绩目标，才可以行权。即依据特定的业绩目标如特定的收入、利润指标等是否实现来确定等待期是否期满。在此种情况下等待期的长短是不确定的。这种等待期设计一般是在公司的业绩和发展前景遇到困难时使用。
《上市公司股权激励管理办法》对于股权激励等待期有如下规定：
①上市公司限制性股票授予日与首次解除限售日之间的间隔不得少于12个月；股票期权授权日与获授股票期权首次可行权日之间的间隔不得少于12个月。
②在限制性股票有效期内，上市公司应当规定分期解除限售，每期时限不得少于12个月，各期解除限售的比例不得超过激励对象获授限制性股票总额的50%。
③在股票期权有效期内，上市公司应当规定激励对象分期行权，每期时限不得少于12个月，后一行权期的起算日不得早于前一行权期的届满日。每期可行权的股票期权比例不得超过激励对象获授股票期权总额的50%。
4.行权期,是指股权激励计划的等待期满次日起至有效期满当日止可以行权的期间，非上市公司行权期的确定不受法律的限制，公司可以结合实际情况确定行权期。上市公司的可行权日必须为交易日。
对于非上市公司而言，由于激励对象获得股权需要到工商登记部门予以注册备案，如果激励对象不能在一段时间集中行权，则会导致办理工商股权登记特别烦琐，公司可以在可行权日期内专门设立一段时间为每年的行权窗口期。
5.限售期,是指激励对象在行权后，必须在一定时期内持有该激励股票，不得转让、出售。限售期主要是为了防止激励对象以损害公司利益为代价，抛售激励股票的短期套利行为。
四、如何确定股权激励对象
（一）确定股权激励对象需考虑的因素
企业制定股权激励方案，通常需综合考虑企业战略规划、企业发展情况、企业类型、激励目的、激励效果、员工价值贡献、员工需求和法律规定等因素来甄选激励对象，以达到较好的激励效果。
1、股权稀缺性与人才稀缺性
股权是稀缺性资源，接受股权激励的对象因而也应当具有稀缺性。股权的稀缺性应当与人才的稀缺性相匹配。好钢用在刀刃上，比如高管、掌握核心技术、掌握销售渠道等核心人员，往往是股权激励优先考虑的人选。能够通过工资奖金解决利益需求的员工，不建议采用股权激励的方式进行激励。也不建议全员激励，因为大锅饭一般起不到激励的作用。
2、人合性和资合性
非上市公司又称闭锁公司，股东人数较少，往往彼此熟悉信任，具有较强的人合性；上市公司又称公开公司，是典型的资合性公司。律师在给非上市企业制定股权激励方案应当特别注意非上市公司有别于上市公司的人合性特征，不能照搬照抄上市公司的股权激励方案。
当然，上市公司也具有一定的人合性，发起人、主要股东往往也彼此了解。基于人合性、“家和万事兴”的考量，无论上市公司还是非上市公司甄选股权激励对象时，除了考虑其价值贡献和素质能力之外，还需十分重视其忠诚度和合作精神，以免引狼入室、养虎为患。
（二）法律法规有关激励对象的规定
对于非上市挂牌企业，实施股权激励不得突破《公司法》对于股东人数的限制性规定，此外，根据《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》财税[2016]101号的规定，如果需要符合非上市公司股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励实行递延纳税政策的，激励对象应为公司董事会或股东（大）会决定的技术骨干和高级管理人员，激励对象人数累计不得超过本公司最近6个月在职职工平均人数的30%。同时应同时符合该规定的其它要求。除此之外，法律法规对于股权激励一般没有限制性规定。
法律法规对于股权激励对象的限制主要是上市公司和国有企业。
对于上市公司激励，激励对象可以包括上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工。外籍员工任职上市公司董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的，可以成为激励对象。但以下人员不得成为激励对象：
（1）独立董事和监事。
（2）单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东或实际控制人及其配偶、父母、子女；
（3）最近12个月内被证券交易所认定为不适当人选；
（4）最近12个月内被中国证监会及其派出机构认定为不适当人选；
（5）最近12个月内因重大违法违规行为被中国证监会及其派出机构行政处罚或者采取市场禁入措施；
（6）具有《公司法》规定的不得担任公司董事、高级管理人员情形的；
（7）法律法规规定不得参与上市公司股权激励的；
（8）中国证监会认定的其他情形不得成为激励对象的；
（9）相关法律、行政法规、部门规章对上市公司董事、高级管理人员买卖本公司股票的期间有限制的，上市公司不得在相关限制期间内向激励对象授出限制性股票；
（10）知悉内幕信息而买卖本公司股票的。
如果被激励对象是国有企业高层，需根据《国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法》来实施股权激励
五、如何确定激励股权的来源和数量
（一）股权激励的来源
上市公司股权激励的股票来源方式主要有定向增发、回购股票、股东转让、留存股票四种。
非上市公司不能采用增发股票或二级市场购买股票的方式解决股权激励股票的来源问题，但可以采用以下几种方式：预留股份、股东出让股份、增资扩股、股份回购。
（二）激励股权的数量
1、确定激励股权数量应考虑的因素
激励股权数量过大，可能影响控股股东的控制权，还可能给公司带来现金流压力；过小，则激励效果不佳。故企业需综合考虑创始股东意愿、激励目的、企业薪酬水平、企业发展状况、资本运作要求、企业的规模与净资产、行业竞争环境、法律规定和职工需求等因素后，确定适当的激励股权总量。
在总量确定后，再分配每个激励对象的具体数量。分配单个激励对象的激励数量时需要考虑法律法规的强制性规定、兼顾公平和效率、激励对象的薪酬水平、激励对象的不可替代性、激励对象的职位、激励对象的业绩表现、激励对象的工作年限、竞争企业的授予数量等因素。
2、法律的限制性规定
非上市公司股权激励总额度的设定不受法律强制性规定的限制。
对上市公司而言，上市公司全部在有效期内的股权激励计划所涉及的标的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%。非经股东大会特别决议批准，任何一名激励对象通过全部在有效期内的股权激励计划获授的本公司股票，累计不得超过公司股本总额的1%。
上市公司在推出股权激励计划时，可以设置预留权益，预留比例不得超过本次股权激励计划拟授予权益数量的20%。上市公司应当在股权激励计划经股东大会审议通过后12个月内明确预留权益的授予对象；超过12个月未明确激励对象的，预留权益失效。
六、如何确定激励股权（票）的价格
（一）非上市公司激励股份的确定
激励股份的价格包括授予价格和退出价格。授予价格是指激励对象为了获得激励股份而需要支付的对价。对于激励对象来说，授予价格越低对其越有利。但是，授予价格过低会有损股东利益。因此，在确定授予价格时，既要考虑激励对象的承受能力，也要考虑到保护现有股东的合法权益。
由于非上市公司没有相应的股票价格作为基础，授予价格确定难度要大一些，实践中一般通过以下几种方法确定激励股份的价格：净资产评估定价法、模拟股票上市定价法、综合定价法。
退出价格是指因故退出获授股份时回购价，实践中一般约定回购价为原授予价或净资产价。
（二）上市公司限制性股票价格的确定
对上市公司而言，限制性股票最低可以按市场价格的五折授予员工。上市公司在授予激励对象限制性股票时，应当确定授予价格或授予价格的确定方法。授予价格不得低于股票票面金额，且原则上不得低于下列价格较高者：（1）股权激励计划草案公布前1个交易日的公司股票交易均价的50%；（2）股权激励计划草案公布前20个交易日、60个交易日或者120个交易日的公司股票交易均价之一的50%。上市公司采用其他方法确定限制性股票授予价格的，应当在股权激励计划中对定价依据及定价方式作出说明。
此外，对于上市公司而言，实施限制性股票激励还要考虑股份支付、市值管理等因素。另外，在A股市场，公司整体业绩表现与股价并非是完全的正相关，也就意味着解除限售后的股票价格不是必然的高于授予价格。
（三）上市公司股票期权价格的确定
上市公司在授予激励对象股票期权时，应当确定行权价格或者行权价格的确定方法。行权价格不得低于股票票面金额，且原则上不得低于下列价格较高者：（一）股权激励计划草案公布前1个交易日的公司股票交易均价；（二）股权激励计划草案公布前20个交易日、60个交易日或者120个交易日的公司股票交易均价之一。上市公司采用其他方法确定行权价格的，应当在股权激励计划中对定价依据及定价方式作出说明。
七、如何确定激励股权的资金来源
实务中，有的公司实施股权激励时，由公司或股东无偿将激励股权（或权能）赠与激励对象，也有的公司则是将激励股权（或权能）有偿转让给激励对象。需特别注意的是，即使是“无偿赠与”，可能也需要一定资金来实施，只不过不是激励对象自掏腰包而已。
常见资金来源为被激励对象自筹资金，被激励对象以奖金或分红抵扣、公司或股东借款或担保、公司设立激励基金、对被激励者进行资金上的资助，以及采用信托等金融工具。但《上市公司股权激励管理办法》明确上市公司不得为激励对象依股权激励计划获取有关权益提供贷款以及其他任何形式的财务资助，包括为其贷款提供担保。
八、如何确定激励股权的持股模式
（一）股权激励时选择持股模式需考虑的因素
企业实施股权激励时选择持股模式通常需综合考虑不同持股模式的利弊、成本、税负、激励目的、资本运作要求等因素。
（二）不同持股模式的主要利弊及限制
持股方式包括直接持股和间接持股。实务中，间接持股主要有：设立持股公司、有限合伙、信托、代持、工会、员工持股会、资管计划、私募股权基金等。不同持股模式的主要利、弊及限制如下：
1、直接持股
（1）优势
A 激励对象直接行使股东权利，有较强的归属感；
B 法律关系清晰。
（2）弊端
A 人数受限制，有限公司不得超过50人，股份公司不得超过200人，如果激励对象数量超过该数额，操作上有法律障碍；
B 管理难度大，如出现员工离职、退休、股权转让等情形，需要召开股东会、修改公司章程、办理股权变更登记；
C 决策效率低，因持股人数众多，可能会因此影响公司的决策效率
D 容易引发股东纠纷；
E 在公司未来申请上市过程中，不单要受到200个发起人的限制，而且实践中监管机构对于自然人股东较多的申请往往出于谨慎原因而较难审核通过。
2、公司持股
这种持股方式是指，激励对象共同设立一家或多家（视情形需求）有限责任公司，通过该有限公司持有目标公司的股权。这种方式是常见的间接持股方式，也是利弊共存，目标公司可以根据实际情况决定是否采用这种持股方式。
（1）优势
A 可以避免人数过多时，无法在目标公司层面直接持股的人数限制；
B有利于锁定和控制激励对象；
C风险隔离，降低目标公司股权变动频繁的管理风险。激励对象股权变动时，在持股公司层面即可完成人员变更，不会影响到目标公司的股权稳定。
（2）弊端
A 双重纳税，税负较重；
B 按照目前的发行监管要求，发行人股东及其向上追溯的股东，若存在单纯以持股为目的的壳公司，壳公司将不再视同为一个股东，需要进行穿透披露至最终的自然人股东并合并计算股东数量。因此这种方式仍然不能规避发起人股东数量不得超过200人的限制。
3、信托持股
（1）优势
A可以避免双重征税，有利于激励对象的权益最大化；
B 风险隔离；
C不存在杠杆、分级、嵌套等结构化安排的信托计划，可以视为一个持股主体，能够有效避免有限公司股东不超过50人、股份公司不超过200人的数量限制。
（2）弊端
根据《首次公开发行股票并上市管理办法》等相关规定，信托持股由于其背后的出资人股东不明确，因此监管部门认为可能会导致股权纠纷，因而要求所有拟上市公司在上市申报前必须将信托持股清理干净，才能申报材料。故以上市为目标的公司在考虑员工持股路径时，不推荐信托方式持股。
4、有限合伙持股
（1）优势
A可避免双重纳税；
B 可增强对目标公司控制权；
C 设立、变更手续相对简便。
（2）弊端
A公司将来申请上市，有限合伙持股可能要追溯到有限合伙后面的自然人股东。因此，有限合伙的人数要进行控制，避免将来构成上市障碍;
B 税收优惠存在一定合规风险。
5、金融产品持股
实务中，不少企业选择采用金融产品作为持股平台，常见的有资产管理计划和契约型私募基金。这类金融产品受到监管和备案，安全性较高，操作较规范和便捷，可以避免双重征税。其缺点是门槛较高，不少激励对象难以图及，属于“三类股东”，如处理不妥，可能影响企业顺利上市。
（三）持股方式的通常做法
上述几种持股方式中，直接持股、法人持股和有限合伙比较常见，工会和职工持股会因目前存在制度性障碍已经不再使用，委托代持和信托持股在公司上市之前必须清理干净，金融产品持股在符合资管新规要求的前提下可以适用。
九、如何确定股权激励的条件
（一）股权激励的条件
股权激励实质是附条件的股权（权能）转让或增资扩股。股权激励的条件通常包括授予条件、行权条件和退出条件。退出条件将在本节“十、如何确定股权激励的退出机制”中介绍，以下主要介绍授予条件和行权条件。
（二）授予条件
授予条件是指激励对象获得激励股权（或权能）必须满足的条件，这些条件通常包括公司业绩条件和激励对象个人业绩考核条件。公司业绩条件主要为财务指标，如企业净资产增长率、净利润增长率、主营业务收入增长率、净资产收益率等，企业可以选择其中几项为业绩条件。个人业绩考核条件是对激励对象的行为和业绩进行评估，以确定其是否满足授予条件。
非上市公司的股权激励授予条件不受法律法规限制,但上市公司但不得违反《上市公司股权激励管理办法》规定的禁止性条件：
1、最近一个会计年度财务会计报告被注册会计师出具否定意见或者无法表示意见的审计报告；
2、最近一个会计年度财务报告内部控制被注册会计师出具否定意见或无法表示意见的审计报告；
3、上市后最近36个月内出现过未按法律法规、公司章程、公开承诺进行利润分配的情形；
4、法律法规规定不得实行股权激励的;
5、中国证监会认定的其他情形。
（三）行权条件
行权条件是指激励对象对已经获授股权（或权能）必须满足的条件，这些条件通常包括公司业绩条件和激励对象个人业绩考核条件。
1.行权条件的设置
与授予条件类似，行权条件通常包括公司业绩条件和激励对象个人业绩考核条件。个人业绩考核常用方法有关键绩效指标（KPI）、平衡计分卡、360度考核、评级量表等。
2.行权后员工离职的处理
激励对象在行权后，在锁定期限届满之前离职的，通常按一下方法处理：
（1）明确规定激励对象行权后在锁定期届满前如果从公司离职，则公司或大股东有权以事先约定的价格予以回购，激励对象如果违约则应当承担确定数额的违约金，并将这些内容在具体的股权激励授予协议中明确记载，以便发生争议时可以迅速解决；
（2）明确定义各个期间的计算起止日，防止产生歧义。
十、如何设计股权激励的退出机制
（一）退出机制的意义
当激励对象获授激励股权后与公司其他股东出现“人合”危机时，应当有一个退出通道来化解矛盾，避免雷士照明式的困局。此外，企业人才会有一定正常流动，当激励对象因故离职，股权激励的基础不复存在，这时也需要对股权激励方案进行相应调整甚至终止。实践中，不少股东纠纷是由于股权激励方案的退出机制而引发的。
股权激励的退出机制一般包括退出的事由、回购价格、股权激励方案终止等内容。需特别注意的是，这些退出条件必须转化为股权激励协议相应条款并由激励对象签字确认，否则法院将不认可其效力，即使将来公司股东会作出类似决议也于事无补。
（二）强制退出的事由
一般会约定激励对象出现下列情形之一的，应将其所持股权（份）转让给公司指定的人：
（1）员工辞职或离职或出国；
（2）员工退休或离休：
（3）员工违法被追究刑事责任或被限制自由；
（4）员工死亡；
（5）员工严重失职、重大失误、渎职造成公司重大损失；
（6）员工利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会或自营或者为他人经营与公司同类的业务；
（7）员工由于索贿、受贿、收受回扣、泄漏甲方商业秘密、损害甲方声誉等行为给甲方造成损失的；
（8）员工因严重违反公司制度或劳动合同被公司解除劳动合同的。
（9）本员工持股方案规定的持股前提条件已经丧失。
（三）员工离职，已授期权的处理
（1）对于已经行权的期权。已经行权的期权，是员工自己花钱买的股权，按理说不应该回收股权。如果是公司已经被并购或已经上市，一般情况下不去回购员工已行权的股权。但是对于创业公司来说，离职的员工持有公司股权，是公司的正式股东，因此建议提前约定在员工离职后公司有权按照一个约定的价格对员工持有的股权进行回购。
（2）对于已成熟、但未行权的期权。已经成熟的期权，是员工通过为公司服务过一段时间后赚得的，即使员工在决定离职时没有行权，员工具有行权的权利。这个时候应该给员工选择是否行权，如果员工选择行权，则按照协议的行权价格继续购买公司股票。如不行权，就由公司回收。
（3）对于未成熟，也就是不符合行权条件的期权。由公司全部收回，放回期权池。
（四）回购价格
股权激励方案需明确规定股权回购的价格，或规定回购价格的计算方法，并约定激励对象如果违约则应当承担确定数额的违约金，或约定违约金的计算方法。
对于因员工过错导致被强制退出的情形，可以约定以零价款或低于、等于原始价格进行回购。
对于非因员工过错而强制退出的情形，通常要约定相对合理的回购价格或约定回购价格的计算方法。约定回购价格的计算方法，应明确回购股权价值判定基准日、所有权收益如何计算及评估机构的确定等内容。
（五）上市公司股权激励退出机制
1.未达到解除限售条价的股票价格回购
在限制性股票有效期内，上市公司应当规定分期解除限售，每期时限不得少于12个月，各期解除限售的比例不得超过激励对象获授限制性股票总额的50%。当期解除限售的条件未成就的，限制性股票不得解除限售或递延至下期解除限售，上市公司应当回购尚未解除限售的限制性股票，并按照《公司法》的规定进行处理。回购价格不得高于授予价格加上银行同期存款利息之和。
2.未达行权条件的股票期权注销
股票期权各行权期结束后，激励对象未行权的当期股票期权应当终止行权，上市公司应当及时注销。
3.出现不符合上市公司股权激励条件导致的回购
在股权激励计划实施过程中，上市公司具有下列情形之一的，应当终止实施股权激励计划，不得向激励对象继续授予新的权益，激励对象根据股权激励计划已获授权但尚未行使的权益应当终止行使。负有个人责任的，回购价格不得高于授予价格；出现其他情形的，回购价格不得高于授予价格加上银行同期存款利息之和。
(1)最近一个会计年度财务会计报告被注册会计师出具否定意见或者无法表示意见的审计报告；
(2)最近一个会计年度财务报告内部控制被注册会计师出具否定意见或无法表示意见的审计报告；
(3)上市后最近36个月内出现过未按法律法规、公司章程、公开承诺进行利润分配的情形；
(4)法律法规规定不得实行股权激励的；
(5)中国证监会认定的其他情形。
4.出现不得成为上市公司股权激励对象导致的回购
在股权激励计划实施过程中，出现下列不得成为激励对象情形的，上市公司不得继续授予其权益，其已获授但尚未行使的权益应当终止行使。回购价格不得高于授予价格。
(1)单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东或实际控制人及其配偶、父母、子女，不得成为激励对象。下列人员也不得成为激励对象；
(2)最近12个月内被证券交易所认定为不适当人选；
(3)最近12个月内被中国证监会及其派出机构认定为不适当人选；
(4)最近12个月内因重大违法违规行为被中国证监会及其派出机构行政处罚或者采取市场禁入措施；
(5)具有《公司法》规定的不得担任公司董事、高级管理人员情形的；
(6)法律法规规定不得参与上市公司股权激励的；
(7)中国证监会认定的其他情形。
十一、股权激励的法律操作流程
（一）授予实股激励的操作流程
实股激励模式，与公司股权转让或定向增资的法律程序并无差异。具体如下：
1、被激励对象与转让股东/目标公司签署股权激励合同；
2、实股激励方案经股东（大）会决议通过；
3、公司向原股东发出股权转让或认购增资的通知；
4、取得原股东放弃优先购买权/优先认购权的相应声明文件；
5、被激励对象与转让股东/目标公司签署股权转让/认购增资协议；
6、目标公司为被激励对象办理股东名册登记、签署章程修正案以及股权变更工商登记手续；
（二）授予虚拟股权的操作流程
分红权激励模式，实为控股股东（单独）/目标公司原股东（等比例）将相应比例的分红权转让给被激励对象。具体流程如下：
1、控股股东（单独）与被激励对象签署《虚拟股权激励合同》（即《分红权转让合同》）,目标公司作为合同的见证方；主要条款：虚拟股权的授予份额及对价；虚拟股权取得的基础条件；虚拟股权的丧失；虚拟股权的调整；虚拟股权的实现条件和实现程序；对虚拟股权的限制；虚拟股权的转化；合同的解除及其他条款等；
2、控股股东/目标公司原股东将其获取的分红中的对应部分支付给被激励对象；
（三）授予股份期权的操作流程
操作流程如下：
1、目标公司作出授予股份期权的股东会决议；
2、目标公司其他股东出具对未来的拟转让股权或拟增资额放弃优先购买权或优先认购权的声明；
3、目标公司/目标公司股东与被激励对象签署《授予股权期权激励合同》，约定：激励对象资格的确定及丧失；股份期权的授予方式；股份期权的授予数量及其调整；股份期权的授予价格；行权期限；行权价格；行权程序；股份期权的限制、丧失及回购；合同的解除及其他条款等；
凡涉及到国有股东的利润分配或表决权发生变动的股权激励（含实股激励、虚拟股权激励、股份期权激励和持股平台激励），均应在制定股权激励方案时报相应国有资产管理部门审查批准后，方可执行。
凡被激励对象以直接或通过持股平台间接的方式，通过受让国有股东的股权或认购国有公司的增资而形成的股份的，均应按照对应股份的资产评估价格支付对价。但股权激励方案实施时的法律法规或国有资产管理政策另有规定的除外。
（四）新三板挂牌公司实施股权激励操作流程
新三板挂牌公司股票转让采用协议转让、做市转让及竞价交易三种交易方式相结合的交易体系。全国中小公司股份转让系统作为新三板挂牌公司的监管机构并没有出台专门针对挂牌公司股权激励的相关政策，支持挂牌公司股权激励市场化运作。此举大大加强了新三板挂牌公司实施股权激励计划的可操作性及灵活性。新三板公司同样属于非上市公司，故也可采取非上市公司的激励方式作为新三板公司激励工具的选择，例如限制性股权、股票期权或虚拟股份。
目前，向公司内部员工定向发行新股，由于没有业绩考核的强制要求、操作简单，已成为目前新三板公司采用频率最高的股权激励方式。而挂牌公司通过定向增发实现对员工的股权激励，必须遵守新三板挂牌公司发行新股的一般规定。操作流程如下：
1、确定发行对象，签订认购协议；定向增发对象中的公司董事、监事、高级管理人员、核心员工以及符合投资者适当性管理规定的自然人投资者、法人投资者及其他经济组织合计不得超过35名。
2、董事会就定增方案作出决议，提交股东大会通过；
3、证监会审核并批准；
4、储架发行，发行后向证监会备案；
5、披露发行情况报告书。
（五）上市公司股权激励操作流程
上市公司启动及实施增发新股、并购重组、资产注入、发行可转债、发行公司债券等重大事项期间，可以实行股权激励计划。
1.上市公司股权激励文件的提交与审核程序如下：
（1）上市公司董事会下设的薪酬与考核委员会负责拟订股权激励计划草案；
（2）董事会审议股权激励计划草案，拟作为激励对象的董事或与其存在关联关系的董事应当回避表决；
（3）独立董事及监事会应当就股权激励计划草案是否有利于上市公司的持续发展，是否存在明显损害上市公司及全体股东利益的情形发表意见；
（4）律师事务所对股权激励计划出具法律意见书；
（5）董事会审议通过股权激励计划草案后，及时公告董事会决议、股权激励计划草案、独立董事意见及监事会意见；
（6）在召开股东大会前，通过公司网站或者其他途径，在公司内部公示激励对象的姓名和职务，公示期不少于10天；
（7）公司召开监事会议，审议通过股权激励计划草案及其摘要，并对股权激励计划的激励对象名单进行核实，确定激励对象的主体资格是否合法有效；
（8）在股东大会审议股权激励计划前5日披露监事会对激励名单审核及公示情况的说明；
（9）上市公司召开股东大会审议股权激励计划时，独立董事应当就股权激励计划向所有的股东征集委托投票权；
（10）召开股东大会对股权激励计划内容进行表决，并经出席会议的股东所持表决权的 2/3以上通过。上市公司股东大会审议股权激励计划时，拟为激励对象的股东或者与激励对象存在关联关系的股东，应当回避表决；
（11）股东大会审议通过股权激励计划及相关议案后，上市公司应当及时披露股东大会决议公告、经股东大会审议通过的股权激励计划、以及内幕信息知情人买卖本公司股票情况的自查报告。股东大会决议公告中应当包括中小投资者单独计票结果。
2.上市公司股权激励股票的授予与行权程序如下：
（1）股权激励计划经股东大会审议通过后，上市公司应当在60日内授予权益并完成公告、登记；有获授权益条件的，应当在条件成就后60日内授出权益并完成公告、登记；
（2）董事会应当就股权激励计划设定的激励对象获授权益的条件是否成就进行审议，独立董事及监事会应当同时发表明确意见。律师事务所应当对激励对象获授权益的条件是否成就出具法律意见。并及时披露董事会决议公告，同时公告独立董事、监事会、律师事务所意见；
（3）公司向激励对象授予股权激励股票并签署《股权激励合同》，约定双方的权利和义务；
（4）激励对象签署《激励对象承诺书》，确认《激励对象的具体考核责任》，明确欲实现股权激励计划需要公司达到的业绩条件，了解股权激励计划的相关制度；
（5）激励对象在股权激励计划方案规定的等待期内为公司努力工作，实现公司的业绩目标，以达到行权条件；激励对象遵守公司股权激励相关制度，以便符合激励对象行权资格，等待行权；
（6）股权激励计划等待期满，如果达到了股权激励计划方案约定的行权条件，并且激励对象通过了股权激励计划的绩效考核，则激励对象可以申请行权。激励对象可在行权日或者行权窗口期内向公司提交《行权申请书》；
（7）董事会就股权激励计划设定的激励对象行使权益的条件是否成就进行审议，独立董事及监事会应当同时发表明确意见。律师事务所应当对激励对象行使权益的条件是否成就出具法律意见。并及时披露董事会决议公告，同时公告独立董事、监事会、律师事务所意见；
（8）董事会确认激励对象的行权申请后，向股票交易所提出行权申请；
（9）经股票交易所确认后，由证券登记结算机构办理登记结算事宜。公司董事会应当在完成股票期权行权登记结算后披露行权实施情况的公告。
十二、股权激励法律尽职调查
（一）股权激励法律尽职调查的意义
对公司情况不了解，往往会导致股权激励方案的不公平，或者可执行性不强，或者因为违反法律法规而无效。因此，为了给公司设计一个合适的、能达到激励效果的方案以及出具有法律效应的法律意见书，在方案设计之前应由专业律师对公司进行尽职调查，以避免前述法律风险。
（二）前期尽职调查阶段法律服务的内容
律师在前期尽职调查阶段的法律服务主要包括：
1.收集拟实施股权激励公司的公开资料和企业资信情况、经营能力、股权结构、人员构成、治理结构、行业特征等信息，在此基础上进行信息整理和分析，从公司经营的市场风险方面考察有无重大障碍影响股权激励操作的正常进行。
2.综合研究相关法律、法规、企业政策，对股权激励的可行性进行法律论证，寻求相应激励的法律依据。
3.就股权激励可能涉及的具体行政程序进行调查，例如是否违背我国股权变更、国有股减持的政策法规，可能产生怎样的法律后果；是否需要经当地政府批准或进行事先报告，地方政策对同类激励方案有无倾向性态度。
(三) 法律尽职调查的主要内容
1.拟实施股权激励公司设立及变更的有关文件，包括工商登记材料及相关主管机关的批件。
2.拟实施股权激励公司的公司章程、议事规则、规章制度。
3.拟实施股权激励公司的股权结构。
4.拟实施股权激励公司的组织机构。
5.拟实施股权激励公司的主要业务及经营情况。
6.拟实施股权激励公司最近2年经审计的财务报告。
7.拟实施股权激励公司全体人员构成情况及现有的薪酬政策、激励策略和薪酬水平，包括但不限于管理人员与技术、业务骨干的职务、薪金、福利；其他人员的职务、薪金、福利等。
8.拟实施股权激励公司现有的激励制度和绩效考核标准，实际运行的效果及存在的主要问题。
9.拟实施股权激励公司与职工签订的劳动合同、保密协议、竞争限制协议等。
10.启动股权激励的内部决策文件，包括但不限于本公司股东会或董事会决议、上级主管部门的文件、中央及地方相关的股权激励政策等。
11.拟实施股权激励公司实行股权激励的范围、对象、基本情况、拟实现目标及初步思路。
12.拟实施股权激励公司对股权激励的基本要求及针对性要求，例如操作模式、实施期间、股权归属方式、激励基金的提取条件、计划的终止条件等。
13.拟实施股权激励公司认为股权激励应关注的重点问题和可能的障碍。
14.制作激励方案所需要的其他资料。
十三、股权激励法律意见书
（一）股权激励计划法律意见书的主要内容
在上市公司股权激励业务中需要律师事务所对股权激励计划本身出具法律意见书，至少对以下几个方面发表专业意见：
1.上市公司是否符合本办法规定的实行股权激励的条件；
2.股权激励计划的内容是否符合相关法律法规规定；
3.股权激励计划的拟定、审议、公示等程序是否符合相关法律法规的规定；
4.股权激励对象的确定是否符合相关法律法规的规定；
5.上市公司是否已按照中国证监会的相关要求履行信息披露义务；
6.上市公司是否为激励对象提供财务资助；
7.股权激励计划是否存在明显损害上市公司及全体股东利益和违反有关法律和行政法规的情形；
8.拟作为股权激励对象的董事或与其存在关联关系的董事是否根据法律法规的规定进行了回避。
（二）股权激励计划实施过程中需出具专业法律意见的情形
律师事务所除对股权激励计划本身发表法律意见外，还需在股权激励计划实施过程中出现的下列七种情形出具专业法律意见：
1.上市公司终止股权激励计划回购限制性股票的，就回购股份方案的合法、合规出具专业意见；
2.对激励对象获授权益的条件是否成就出具法律意见；
3.上市公司向激励对象授出权益与股权激励计划的安排存在差异时出具法律意见；
4.对激励对象行使权益的条件是否成就出具法律意见；
5.因标的股票除权、除息或者其他原因需要调整权益价格或者数量的，就该调整合法、合规出具专业意见；
6.股权激励方案发生变更的，就变更后的方案是否合法合规、是否存在明显损害上市公司及全体股东利益的情形发表专业意见；
7.就上市公司终止实施激励是否合法合规、是否存在明显损害上市公司及全体股东利益的情形发表专业意见。
（三）有关注意事项
1.专业律师应当在法律意见书中声明：非经律师事务所及签字律师同意，不得将法律意见书用于股权激励事项以外的其他目的或用途。
2.专业律师对股权激励方案出具的法律意见书应当符合法律、法规的规定和要求。出具法律意见书时，用法律、法规的准确性，正确处理法律和法规的效力和冲突问题，使用司法解释或法理以及规范性政策文件作为依据时应当作出适当说明。
3.专业律师出具法律意见书时，如虽已勤勉尽责但仍然不能作出明确判断，或者已经明确向拟实施股权激励计划的企业表示不同观点的，应当发表保留意见。
4.专业律师不得在未经尽职调查和核实、查证股权激励方案内容的情况下，仅针对股权激励方案的书面内容出具法律意见书。
（全文完）
