作者：广东经纶律师事务所
游植龙 律师
游植龙，广东经纶律师事务所高级合伙人、一级律师，广东省律师协会婚姻家庭法律专业委员会主任，广东省法学会婚姻法学研究会副会长。
离婚的途径：登记离婚和诉讼离婚
要说“离婚冷静期”，首先必须先了解我国现有的离婚途径。
一、夫妻双方自愿协商一致，向婚姻登记机关申请离婚登记，经登记后发给离婚证，我们称之为登记离婚。
二、夫妻一方向法院起诉离婚，经法院调解离婚或判决准予离婚，我们称之为诉讼离婚。
《民法典》（草案）第一千零七十七条规定：“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期间届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。”
上述规定，只限于夫妻双方到婚姻登记机关申请离婚登记的登记离婚程序，对于当事人到法院起诉离婚的诉讼离婚程序并无限定。
其实，早在新中国成立前，1931年颁布的《中华苏维埃共和国婚姻条例》第九条规定：确定离婚自由，凡男女双方同意离婚的，即行离婚。男女一方坚决要求离婚的，亦即行离婚。
而1950年《婚姻法》第十七条中规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚。男女双方自愿离婚的，双方应向区人民政府登记，领取离婚证；区人民政府查明确系双方自愿并对子女和财产问题确有适当处理时，应即发给离婚证。”
1980年《婚姻法》第二十四条规定“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，应即发给离婚证”。第二十五条：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”
1950年《婚姻法》规定“男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚”有其历史原因，因为当时中国的婚姻状况普遍存在包办婚姻、买卖婚姻、从一而终等不合理的现象，故要废除封建主义婚姻制度，大力提倡婚姻自由，包括结婚自由和离婚自由。1948年，刘少奇代表中央委托邓颖超等中央妇委领导制定新中国《婚姻法》，把起草新中国《婚姻法》草案的任务交给了中央妇委，还把《中华苏维埃共和国婚姻条例》交给邓颖超作为参考。婚姻法起草过程中，邓颖超提出了许多宝贵意见，对《婚姻法》初稿的拟定，起了非常重要的作用。当时，争议最大的问题是婚姻自由，包括结婚自由、离婚自由两个方面，如何体现离婚自由是争论的焦点。1950年1月初，邓颖超在中央妇委进一步讨论《婚姻法》草稿的条文时说：“大家对婚姻自由的原则无争论，对离婚自由原则基本上无争论。但对 ‘一方坚持离婚可以离婚’这一条有不同意见。在政法、青年、妇女联合座谈会上，只有我和组织部一位同志同意一方坚持离婚可离，其余同志都主张离婚应有条件。”邓颖超说：“我为什么主张不加条件，一方要离就可离呢？理由是中国长期停滞在封建社会，最受压迫的是妇女，婚姻问题上妇女所受的痛苦最深。早婚、老少婚、买卖婚姻、包办婚姻是普遍现象，所以，一方坚持要离就让离，主要根据广大妇女的利益提出。如加上很多条件，恰恰给有封建思想的干部一个控制和限制离婚自由的借口。过去没有这一条，发生了很多悲剧。”
1980年《婚姻法》规定，男女一方要求离婚的，“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”。对于男女一方要求离婚的，以感情确已破裂作为准予离婚的条件。
从1950年和1980年《婚姻法》规定看，对于男女双方自愿申请登记离婚的，“应即发给离婚证”，也就是要当场发给离婚证，并无离婚冷静期的规定。
我们知道，行政法规规章不能与法律相违背。由于《婚姻法》对“应即发给离婚证”已做了明确规定，所以在婚姻登记规定中，1955年、1980年、1986年的《婚姻登记办法》都没有规定离婚冷静期，均即时予以办理。
但是，1994年1月国务院批准、1994年2月民政部发布的《婚姻登记管理条例》第十六条规定，“婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起一个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证。当事人从取得离婚证起，解除夫妻关系。”该规定“自受理申请之日起一个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记”，实际上就给了婚姻登记机关最长一个月的“审查期”，明显违反了1980年《婚姻法》“应即发给离婚证”的法律规定。
基于此，为了与实际情况相适应，2001年，全国人民代表大会常务委员会作出关于修改《中华人民共和国婚姻法》的决定（2001年《婚姻法》修正案），修正后的《婚姻法》第三十一条规定了“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”修改了1980年《婚姻法》“应即发给离婚证”的规定，对婚姻登记机关的离婚登记的出证期限不作规定。
2003年，国务院颁布实施的《婚姻登记条例》第十三条规定“婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。”
2003年《婚姻登记条例》修改了1994年《婚姻登记管理条例》自受理申请之日起一个月内发给离婚证的规定，自愿离婚的夫妻到婚姻登记机关办理离婚登记时，不用再苦等一个月的“审查期”，可以当场领到离婚证。有评论认为，这体现了政府转变职能、强化服务意识，由政府的防范式管理变为婚姻当事人责任自负，体现了人性化管理的精神，表明我国公民的个人生活空间自由度增大，社会环境更加宽容，折射出时代的变迁和社会的进步。
如今，《民法典》婚姻家庭编（草案）又规定了“三十日”的离婚登记冷静期，实际上颇有些重走1994年《婚姻登记管理条例》老路的味道。
有评论认为：近年来由于群众观念的改变，造成我国协议离婚数量连续攀升的局面，为减少草率离婚的现象，因而民法典婚姻家庭编（草案）设立了三十日离婚冷静期限。我国协议离婚程序，从新中国成立初期的当事人自负责任，后来到政府适度监管，再改为当事人自负责任，再到法律设立离婚冷静期的调整模式变化，有其历史原因，也表明法律中的个人权利与自由并非绝对，从国家和社会利益出发，依法对个人自由予以适度限制，是实现婚姻社会治理的必要举措。
对于诉讼离婚，1950年《婚姻法》规定“县或市人民法院对离婚案件，也应首先进行调解；如调解无效时，即行判决。”1980年和2001年《婚姻法》规定“人民法院审理离婚案件，应当进行调解”。并无诉讼离婚“离婚冷静期”的规定。
2016年，最高人民法院开展了家事审判方式和工作机制改革的试点工作。试点的意见中提到，要在诊断婚姻状况的基础上，注意区分婚姻危机和婚姻死亡，积极化解婚姻危机，正确处理保护婚姻自由与维护家庭稳定的关系。有些基层法院由此开始了离婚案件“离婚冷静期”的尝试。
2018年7月16日，广东省高级人民法院发布了《广东法院审理离婚案件程序指引》，指引第二十九条【情感修复冷静期】规定：“要求离婚一方当事人暂时不愿意接受调解，另一方当事人明确作出主动修复情感承诺，人民法院认为双方确实还有和好可能的，可以决定设置情感修复冷静期。 人民法院设置情感修复冷静期的期限不得超过60日。期限结束后，经双方当事人同意，人民法院可以接续进行调解。 人民法院在情感修复冷静期内应当对当事人是否履行情感修复承诺进行回访督促。经当事人申请，人民法院可以邀请有关单位和个人从事协助工作。”
2018年7月18日，最高人民法院发布的《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》【法发〔2018〕12号】第40条规定“人民法院审理离婚案件，经双方当事人同意，可以设置不超过3个月的冷静期。在冷静期内，人民法院可以根据案件情况开展调解、家事调查、心理疏导等工作。冷静期结束，人民法院应通知双方当事人。”
但在只有一方提出请求、夫妻另一方不同意的情况下，如果法院强行推行“离婚冷静期”，我并不赞成，理由如下：
首先，要明确的是：家和万事兴，夫妻双方走到离婚这一地步，基本上可以认为是婚姻的失败，不利于子女健康成长，不利于家庭和社会稳定。基于此，作为一名家事律师，从内心来讲，我也是反对夫妻们随意离婚的。
但是，在夫妻一方起诉离婚的情况下，从立案、安排开庭到判决，都有比较长的时间，在此期间，如果法院认为当事人有和好可能，完全可以进行调解、邀请相关人员介入进行情感修复。并且，原告没有证据证明夫妻感情破裂的，法院也会判决不准予离婚。原告要再次起诉离婚，如果没有新情况新理由，也必须等半年后才能起诉离婚了。半年后原告再次起诉离婚，即使法院判决准予离婚，被告不同意离婚的，可以上诉。这样下来，离个婚至少得一年半载，有的离婚案件需要二、三年甚至好几年才最终判决离婚。在现有诉讼程序下，完全有非常足够长的时间给予离婚的夫妻“冷静”和情感修复的机会，再设置“离婚冷静期”属于多此一举，也为有的法官拖延判决提供了借口。尤其是，如果设置的“离婚冷静期”期间没有包含在法律规定的法院审理期限内的话，那就是在现有的诉讼程序下，又增设了一种程序，违反了民事诉讼法关于法院审理期限的规定，并无法律依据。
另一方面，我们也要意识到，强扭的瓜不甜，家庭不破裂固然是好，但在一方坚决要求离婚的情况下，没有情感的真正修复，而以制度强制他们在一起，不少的案例表明只会给当事人双方及其子女带来更大的痛苦和家庭悲剧。
