作者：广东经纶律师事务所律师
黄赞荣
[导读] 本文原发表于广东省律师协会、广东省“一带一路”法律服务研究中心主编的《“一带一路”国际法律业务探究》（法律出版社2018年1月第一版）。作者黄赞荣律师为该书编委之一。
法律出版社（2018年1月第一版）
“一带一路”（丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路）贯穿亚非欧大陆，沿线国家和地区的不同贸易主体，在基础设施的互联互通、贸易投资和金融的便利化及自由化等方面获取利益的同时，不可避免地会出现各种法律争端。中国作为“一带一路”的倡导者，在解决不同国家当事人之间法律争端时，如何塑造国家司法的公信力，打消其他国家和地区商事主体不必要的疑虑，将成为“一带一路”建设中的重要一环。
最高人民法院为有效服务和保障“一带一路”战略的顺利实施，于2015年7月发布了《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》（法发〔2015〕9号），同时还通报了8起我国法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的典型案例。本文以该案例中的江苏太湖锅炉股份有限公司（“太湖公司”）与卡拉卡托工程有限公司（“卡拉卡托公司”）、中国银行股份有限公司无锡分行（“中国银行”）保函欺诈纠纷案为例，对独立保函的法律规定及保函欺诈标准认定问题进行探讨。
一、案情简介及其意义
太湖公司与卡拉卡托公司于2010年3月协议完成一项发电机组建设工程，双方合同明确约定如修改合同必须采用合同修正案形式，会议纪要、传真等不能产生合同变更的效力。如果太湖公司违约，卡拉卡托公司可以索付见索即付保函。后卡拉卡托公司以太湖公司违约要求保函出具方中国银行股份有限公司无锡分行兑付保函。太湖公司提起诉讼，称双方已经通过会议纪要修改了合同，卡拉卡托公司索付保函行为不符合合同约定，构成欺诈，请求止付保函。江苏省无锡市中级人民法院一审判决驳回太湖公司诉讼请求，太湖公司提起上诉。
江苏省高级人民法院审理认为，法院审查基础合同仅限于受益人是否存在明知基础交易债务人不存在违约事实或其他付款到期事实，仍然滥用索赔权恶意索赔的情形。未按合同约定的形式和程序作出修改合同的会议纪要不产生变更合同的效力。在基础合同中保函条款约定的性质、支付条件等存在争议的情形下，受益人按银行出具保函时的条件提出索付，不构成保函欺诈，应按“先赔付、后争议”规则兑付保函。江苏省高级人民法院于2014年5月27日作出终审判决，维持一审判决。
最高人民法院在评析中认为，法院在该案判决中，充分尊重当事人约定适用的国际交易惯例，按照国际商会关于见索即付保函“先赔付、后争议”的处理规则予以裁判，严格把握保函欺诈标准，保障受益人依据保函迅速得到偿付的合法权利，维护了国际金融秩序。同时该案也反映出中国企业在“走出去”过程中，必须充分了解国际金融结算及担保工具的特点，不严格按照合同履行将产生巨大的法律风险。
二、独立担保制度及见索即付保函
上述案例中的见索即付保函是一种典型的独立担保（或称“独立保证”、“独立保函”）形式。所谓“独立担保”是指，担保人应申请人（基础合同的债务人）的请求，向受益人（基础合同的债权人）作出的，表示在受益人向其提出索赔并提示一定的单据时，立即无条件地向受益人承担付款责任的书面承诺。 独立担保是相对于从属性担保而言的，独立担保独立于其所赖以作出的基础合同关系，即基础合同的争议并不影响独立担保人应当承担的担保责任；但从属性担保项下的担保人义务则受基础合同争议的影响，担保人可以援引基础合同项下事由对受益人的索偿进行抗辩，如果基础合同无效，则从属性担保亦不具有法律效力。
20 世纪五、六十年代以来，独立担保因其明显优于从属性担保的债权保障功能而在国际融资实践中被广泛采用，相应的国际惯例和国际条约也已先后出台。但在我国，独立保函作为广义独立担保的重要方式之一，立法上仍然存在空白，因其性质可能与《担保法》现行规定存在某些冲突，其法律效力仍存在一定不确定性。
见索即付保函即是独立担保的一种重要形式。根据《国际商会见索即付保函统一规则》（URDG758）第2条的规定，见索即付保函是指“根据提交的相符索赔进行付款而签署的任何承诺。”换言之，在见索即付保函中，担保人承担着不可撤销、无条件的付款责任，只要受益人提交了符合保函规定的单据，担保人就必须承担付款责任。《国际商会见索即付保函统一规则》第19条也规定“担保人应仅基于交单本身确定其是否表面上构成相符交单”，而并不对基础合同的实际履行情况作任何的实质性审查或确认。
被担保人未能履行基础合同是受益人提出索赔的前提条件，也是见索即付保函的应有之义。但现实中，在不乏受益人通过提示虚假单据以满足其独立保函中的付款条件进行索赔的案例，也不乏受益人自己未能履约却威胁或实施保函索赔给相对方施加压力的案例。因此包括《统一规则》在内的多个国际公约、国际惯例都在承认独立担保的绝对性和无条件性担保功能的同时，根据诚实信用原则，将欺诈索赔作为担保人在单据表面相符的情况下拒绝付款的重要抗辩理由（欺诈例外抗辩），以阻止受益人恶意利用担保人无法根据基础合同及其履行情况行使抗辩权的制度缺陷，滥用独立保函所赋予的索赔权利，谋求不正当的利益。
三、独立保函的识别
正因为见索即付保函对保函人义务的苛刻和对受益人的极大保护，见索即付保函纠纷案件中，尤其是在受益人提起索款诉讼中，保函性质的认定往往存在针锋相对的观点和立场。那么，在实务中如何判断一个保函是否属于独立保函呢？
总体上，可以从独立保函的特征和内容可以做出大致的识别。一般情况下，国际商务中，独立保函操作特点如下： 1、保证人担保的独立性；2、保证人担保责任确定依据的单据化；3、单据与担保条款的一致性（相符性）；4、清偿债务的第一性；5、保证人审查义务的表面性。
但具体应用上，应区别以下几种情形来识别：
（1）保函事前或事后明确约定适用《见索即付保函统一规则》的。需要强调的是，由于《规则》作为国际惯例，其在适用上仅具任意性规则，本身没有强制约束力。因此，只有当事人明确将其并入担保合同，才对当事人产生约束力。
（2）担保合同明确约定“见索即付”或“无条件和/或不可撤销”等内容的，一般应认定为独立保函。如果合同中保函有与保函独立性相悖的内容时，应认定与保函独立性相悖的条款无效。当然，如果保函名称虽称之为独立保函，但其他主要条款的规定明显地否定了其独立性，应根据其实质性内容而不是合同的形式名称来认定保函的法律性质。
（3）尽管没有明确表明，但经探究真意后，如能确定为独立保函的，也可认定为独立保函。此时应结合交易关系，综合考虑合同条款来认定。如约定不明或约定有矛盾的，应认为是从属性保证。如可认为类似于“我承诺一经你书面请求，在不超过1000万美元的范围内，立即偿付你请求的数额”之类的约定，是有关独立保函的约定。
四、“欺诈例外”原则及止付令
所谓“欺诈例外”原则指的是，在通常情况下由于见索即付保函的独立性特征，担保人在受益人出示了相符的单据之后就负有付款的义务，只有在单据明显是伪造的或者受益人存在欺诈性索款情形时，担保人才例外地享有拒绝付款的权利。
欺诈例外原则是在承认独立保函的绝对性和无条件性担保功能的同时，将欺诈索赔作为担保人拒绝付款的抗辩理由，以阻止受益人恶意利用担保人无法根据基础合同及其履行情况行使抗辩权而滥用独立保函所赋予的索赔权利并谋求不正当利益。从立法例上看，在英、荷、德、奥、法等国的司法实践中，法院对欺诈例外抗辩权普遍采取的观点是，“只要有明确的证据表明受益人的索赔存在明显的欺诈，担保人即可行使欺诈例外抗辩权，免除承担付款责任”。
受益人的行为是否构成“欺诈”，其认定权通常归法院行使。申请开具保函人在认为受益人存在欺诈行为时，可以援引“欺诈例外”原则向有权法院提出申请，要求法院向担保人出具“止付令”。我国法院的观点向来是在独立保函法律体系中也赋予申请开具保函人有申请“止付令”的权利，原因在于银行只审查受益人提交的相关单据文件，而不审查基础合同“是否存在欺诈”，作为担保人的银行向受益人付款后向申请人追偿，如此时不赋予申请人申请“止付令”的权利则明显不公。
五、适用国际惯例进行审查
在上文引述的“太湖锅炉公司案”案例中，对于卡拉卡托公司的索付保函行为是否构成保函欺诈是本案的关键问题。该案中太湖公司和卡拉卡托公司所约定的索付条件为：太湖锅炉公司在基础合同履行中存在违约情形。换言之，判断卡拉卡托公司是否构成保函欺诈的一个前提性问题是：明确太湖锅炉公司是否违约。因此，法院在作出认定时，着重考量了卡拉卡托公司是否明知太湖公司没有违约行为依然恶意向担保行提出索付请求的情形。
法院最后的判断是，根据基础合同的原约定，太湖公司确实存在违约行为，卡拉卡托公司索付保函行为符合合同约定。太湖公司主张“双方已经通过会议纪要修改了合同，卡拉卡托公司索付保函行为不符合合同约定，构成欺诈，要求止付保函”的请求不能成立。
目前我国法律并没有关于独立保函的相关规定。法院在认定卡拉卡托公司的行为是否构成欺诈时，借鉴了国际惯例、条约中关于保函欺诈认定标准的有关规定；同时也依据《国际商会见索即付保函统一规则》制定的原则，即在双方对基础交易的履行等存在争议的情形下，应当依独立保函规则制定的“先赔付、后争议”原则，只要受益人提示了相符的单据满足了索付保函的条件，担保行就应当先行赔付。对于存在争议的事实部分再由申请人通过其他法律途径解决争议使自己遭受的损失得到弥补，从而保证独立保函制度的优势得以正常发挥。
六、最高院案例的指导意义
我国现有成文法律至今仍未对见索即付保函作出明确规定，使得我国法院在处理涉及见索即付保函案件时没有统一的依据，致使法院对于见索即付保函问题的态度也出现差异，见索即付保函屡见不鲜却又无法可依的尴尬局面，使得见索即付保函在我国面临的法律风险更加难于预测。
1986年我国颁布的《民法通则》（第89条）将担保合同明确定位为从属于主合同的从合同，1995年颁布的《担保法》虽然借鉴了国外担保立法与惯例的先进理念，但是仍未明确把独立担保作为一种担保方式。《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”有学者认为：这一但书条款就是法律赋予当事人通过约定改变担保合同的从合同地位的一项明确授权。但是，也有观点认为：第五条中的“担保合同另有约定”并非有关独立保函的约定，而只能是有关担保合同无效后当事人如何分担责任的约定，因此，国内保证即便约定了独立保函条款，也是无效的。
尽管如此，1998年最高人民法院在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷”一案 中认为，海南公司的担保函中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。在审理该案时，最高人民法院显然认为国际贸易是当事人自治领域，承认国际贸易中独立担保的法律效力，而对国内企业、银行之间的独立担保则采取否定态度。
为了解决我国在解决独立保函纠纷方面无法可依的局面，最高人民法院启动了这方面的立法努力，并于2013年11月29日发布了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》，但至目前仍未颁布正式实施的司法解释。最高院将“太湖锅炉公司案”作为典型案例进行发布，并从“维护国际金融秩序”的高度赋予其积极意义，同时提示中国企业在“走出去”过程中应充分了解国际金融结算及担保工具的特点，应该说我国最高审判机关对于独立保函已经表明了清晰的态度，相关司法解释的颁布应该可期。
参考文献：
1.李国安：《独立担保欺诈例外法律问题研究》，《现代法学》，2005，（2）；
2. 费安玲：《担保的独立合同之初探》
http://www.romanlaw.cn/sub2-68.htm
3. 翟红、余希：《独立保函纠纷审判难点探究》
http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/06/id/1011318.shtml
4. 刘贵祥：《独立保函纠纷法律适用刍议》
http://www.110.com/ziliao/article-139814.html
5. 刘净、杨瑞雪：《国际贸易中独立保函欺诈的司法认定》，《公民与法：审判版》，2011，40-41
6. 毕思公、魏蔚：《独立保函在国内法中的效力认定》
http://blog.sina.com.cn/s/blog_4caf1d0e0101asw8.html
7. 马济勇：《有关独立保函法律问题的思考》
http://blog.sina.com.cn/s/blog_62131a540101bgmu.html
8. 金振朝：《见索即付保函的法律风险与防范对策》
http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=51052
本文作者
黄赞荣 律师
黄赞荣律师现为广东经纶律师事务所合伙人。
黄赞荣律师1990年毕业于广州中山大学；1993年，赴加拿大留学，就读于加拿大塞尔布鲁克大学，获得文学硕士学位；2000年，获得中山大学法学硕士学位。
黄赞荣律师的业务专长包括：
一、经济合同事务；
二、国际贸易及投资；
三、公司法律顾问；
四、涉外诉讼和仲裁。
黄赞荣律师精通英语、法语两门外语，为包括中国移动广东公司、广东发展银行、中国航天基金会、中铁物资集团等著名企事业单位提供过法律服务。执业以来，黄赞荣律师发表过的专业文章包括：
●2005年及2006年间在广州《民营经济报•天下周刊》开设“以案说法”专栏，系统介绍国际贸易及国际投资方面的法律规定及规避风险的诀窍。该专栏的代表文章包括：
（1）《信用证条款 一字值千金》（《民营经济报》2005年7月11日）；
（2）《认清标的利益再投保》（《民营经济报》2005年10月31日）；
（3）《只有本地专利如何“出海”？》（《民营经济报》2005年11月14日）；
（4）《大宗货物进口 慎用CIF合同》（《民营经济报》2005年11月17日）；
（5）《电子合同何时才算成立？》（《民营经济报》2005年11月28日）；
（6）《接OEM订单要有“火眼金睛”》（《民营经济报》2005年12月7日）；
（7）《进军海外须防知识产权利剑》（《民营经济报》2006年1月15日）。
●在《广东律师》杂志发表文章：
（1）《OEM合同及其风险规避》（《广东律师》2006年3月）；
（2）《帮助项目业主构建CDM交易结构》（《广东律师》2011年2月）。
●《ICC仲裁院在我国作出裁决的执行问题考究》（载于《律师国际业务焦点与难点实务解析》，法律出版社，2016年4月第一版）
