从“子弹口红”案看我国知识产权诉前禁令制度

2018年4月12日经纶聚焦1,097字数 4203阅读模式

本文于广东省法学会知识产权研究会2017年度年会发表，获得该年会论文三等奖，本公众号发表时略有删节。

一、案件背景

2015年9月，申请人法国知名品牌Christian Louboutin（克里斯提·鲁布托）推出了子弹造型的高价口红，因其造型独特而受到消费者广泛关注。然而该口红还未在中国境内销售，但在网上居然出现了造型相似的口红并以及其低廉的价格进行销售。随后，权利人克里斯提·鲁布托直接向涉嫌侵权者住所地法院即广州知识产权法院提出诉前禁令的申请称，其为拥有前述子弹造型口红产品的外观设计的专利权人，前述专利分别于2015年5月至6月取得授权，目前均处于合法有效的状态。该申请人发现广州问叹贸易有限公司（以下简称问叹公司）和广州贝玲妃化妆品有限公司（以下简称贝玲妃公司）未经申请人许可，在中国境内制造、销售以及许诺销售被诉侵权产品，且被诉侵权产品完全落入涉案专利权的保护范围，被申请人的行为构成对涉案专利权的侵犯。

2016年6月，广州知识产权法院经审查后裁定如下，责令两被申请人立刻停止制造销售涉案口红产品。这是广州知识产权法院成立以来第一个诉前禁令。该案同时入选最高人民法院发布的2016年度中国法院50件典型知识产权案例以及广东省2016年度知识产权审判十大案例。

从上面案例我们可以了解到一个非常特殊的制度，即诉前禁令制度。知识产权诉前禁令，是指在侵犯知识产权的诉讼案件中，权利人在尚未向法院正式提起诉讼前，人民法院可以根据权利人的申请，责令侵权人（一般是被告）停止侵权的行为。诉前禁令的效力从诉讼开始前持续至人民法院终审法律文书生效时止。诉前禁令的作用在于可以较迅速的制止他人的知识产权侵权行为，防止该侵权行为的扩大给权利人造成更大损害。诉前禁令制度它区别于一般法院生效判决的停止侵权令，故又称“诉前临时禁令”。

二、结合“子弹口红”案看我国知识产权诉前禁令的审查标准

2015年最高法院公布的《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第九条里对诉前禁令的审查标准做了具体规定，同时我们结合在文章开头提及的广州知识产权法院审理克里斯提·鲁布托与问叹公司、贝玲妃公司专利诉前禁令一案来看，我国目前法院对诉前禁令条件的审查标准一般有如下几项：

（一）申请人是否具有稳定有效的知识产权

申请人在申请诉前禁令时享有稳定的知识产权是法院最终做出诉前禁令裁定的基础。为此，权利人为了证明自己有稳定有效的知识产权，必须提供能够证明自己权利有效的证明材料。在侵犯著作权所提起诉前禁令中，由于因为我国著作权是自动取得的，不用到相关部门去进行登记，所以当事人应当向法院提供涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等可以证明自己对著作权具有完全的权利的相关资料。[1]在依据专利侵权提起的诉前禁令中，专利权人提出申请时，应当提交证明其专利权真实有效的文件，包括专利证书、权利要求书、说明书、专利年费交纳凭证。[2]申请人提出诉前停止侵犯注册商标专用权行为的申请时，应当向法院提交商标注册证，利害关系人应当提交商标使用许可合同、在商标局备案的材料及商标注册证复印件等资料。[3]用以证明申请人的涉案权利是否稳定有效。

（二）被申请人正在实施的行为是否存在侵犯相关权利的可能性

在处理诉前禁令申请时，法院只有在判定被诉侵权行为存在侵权可能性时，才有权要求被申请人停止被诉侵权行为。因此，法院在诉前禁令的审查时必须判断被诉侵权行为是否存在侵权的可能性。那么，法院在诉前对侵权行为应当如何审查？实践中一般有两种做法，一种是对申请人提供的证据仅做形式审查，即审查申请人是否符合权利主体资格以及被申请人是否正在实施或即将实施被控侵权行为即可；另一种做法是对申请人提供的证据作出实质性审查，即从申请人提供的初步证据可以判断出有侵权行为存在的合理性。[4]

笔者认为，此时法院应该对诉前禁令申请采用形式审查而不应对侵权事实做实质的审查。首先由于诉前禁令的首要适用的时间前提是情况紧急，如果不及时制止侵权行为则将会给权利人造成难以弥补的损害。我国引入诉前禁令制度的初衷是在于弥补因民事诉讼过程耗时长而持续的侵权行为给权利人造成的损失。《专利法》第六十六条中规定：“专利权人或者利害关系人向人民法院提出诉前禁令的申请，人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定”。所以如果在短短48小时内要求法官对该禁令申请进行实质审查并作出裁定，是几乎不可能完成的事情。其次，我们应当将诉前的审查工作与诉讼中的审判工作的重心区分开来，如果法官在诉前就对本案的侵权行为进行实质性审查，那么所有案件事实、证据材料的认定都在诉前就已经完成了，这样就会使得法院在后续的诉讼中陷入“未审已判”的尴尬境地。这也严重违背了我国的程序法相关规定。同时，如前所述，在司法实践中法官往往对诉前禁令制度的适用往往采用较为慎重的态度，如确立在诉前只对相关材料做形式审查则有益于减轻法官的审查责任，让法官在审查标准的框架内尽可能多的去适用诉前禁令程序以保障申请人的权利。

（三）不采取有关措施，是否会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害

至今在相关法律及司法实践上对“难以弥补的损害”仍未达成一致共识。通说认为，这里的“难以弥补的损害”主要是指被申请保全行为给申请人造成的损害是通过金钱赔偿难以弥补或者难以通过金钱计算的。诉前禁令作为一种救济措施，如果权利人的权益没有受到侵害，或者损害赔偿可被准确计算，且被申请人在判后也有足够的能力支付赔偿，则权利人所遭受的侵权损失可等判决生效后按判赔数额进行赔偿，禁令也就没有颁发的必要。

在“子弹口红案”中，法院从以下三个方面来证明如果不颁布禁令则将给申请人带来“难以弥补的损失”：（1）产品价格被侵蚀和市场份额的丧失所共同造成的损失难以计算；（2）若市场上有数名侵权者，则难以准确计算出每名侵权者应承担的赔偿数额；（3）权利人将难以再把因为要与侵权者竞争而降下来的产品价格重新提升到原来的水平。

笔者认为，首先我们应当界定“难以弥补的损害”的范围，如果从广义上来解释，由于知识产权的保护是有期限的，所以任何人在任何时段对权利人的权利造成侵犯，对权利人来说，都应当算作是难以弥补的损害。而从狭义上说，“难以弥补的损害”应当仅指不能用金钱来衡量的损害。一般来说是指市场优势地位的丧失、市场份额的减少、商誉的减损等非财产利益的损害。如果此时被申请人有或者可能有不足以清偿权利人损失的情形，这种情形下，就算最后法院判决支持权利人的诉讼请求，侵权行为对该权利人的损失也难以获得足额赔偿。那么在此种情况下，对申请人来说，也属于此处“难以弥补的损失”。

（四）颁发禁令给被申请人带来的损失是否小于或等于不颁发禁令给申请人带来的损失

诉前禁令作为责令被申请人诉前停止被诉侵权行为的一种救济措施，必然会影响申请人和被申请人双方的重大经济利益，不管是否颁布禁令都会造成其中一方的经济损失。所以法院在决定是否颁发禁令前，不但需要考虑不发出诉前禁令对申请人的影响，也要考虑发出诉前禁令对被申请人的影响，即需要对双方因禁令的颁发与否所造成的利益影响进行衡量。如果颁布禁令给被申请人造成的损失大于不颁布禁令给申请人造成的损失，那么此时法院应当对利益进行权衡，可以选择不颁布禁令；如果不颁布禁令给申请人造成的损失大于或等于颁布禁令给被申请人造成的损失，那么法院此时应该优先考虑申请人的利益而支持申请人提出的禁令申请。

就“子弹口红”案而言，颁布禁令则被申请人问叹公司、贝玲妃公司将会损失开发模具费、宣传费、已制造出来的被诉侵权产品的其他生产成本，以及禁令期间不能制造、销售被诉侵权产品所产生的盈利；而不颁发禁令，申请人克里斯提·鲁布托不但会损失显而易见的开发设计费、宣传费，还会为竞争而降低产品价格，减少市场份额，失去竞争优势，这些损失显然要比被申请人所遭受的损失要大得多。因此，不颁发禁令给申请人带来的损失将明显大于颁发禁令给被申请人带来的损失。

（五）责令被申请人停止有关行为是否会损害社会公共利益

有观点认为，诉前禁令中指的社会公共利益是对案外第三人的影响。笔者认为是不恰当的。公共利益必须指的是不特定的、多数人的利益。我国《宪法》规定：公民在行使个人自由和权利的同时不得损害社会公共利益。法院在决定是否做出诉前禁令时更要考虑到这个禁令的颁布是否会有损社会公共利益，这是法院作为司法机关首要考虑的问题。只有当社会生活对该侵权行为产生依赖，那么法院在这种情形下颁布禁令则会打乱现有社会生活秩序，才会损害社会公共利益。那么此时尽管该侵权行为对申请人造成了损失，法院仍可以裁定不予颁布禁令。就“子弹口红案”而言，法院认为，一方面，涉案专利产品和被诉侵权产品均属于化妆品类，颁发禁令仅涉及被申请人的经济利益，不会损害社会公共利益；另一方面，本案专利的外观设计的新颖性具备一定的识别功能，颁发禁令将有助于避免市场混淆，不仅不会损害公共利益，反而会因维护了市场秩序而保障公共利益[5]。所以法院认为此案颁布禁令不会对社会公共利益造成损害。

（六）申请人是否提供了适当有效的担保

诉前禁令的突出特征之一是可以迅速制止侵权行为，而且具有很强的时效性。如前文所述，法院在对申请人提出诉前禁令的申请采用的是形式审查，往往要求人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定，法院的审查时间非常短。这意味着在诉前禁令制度前提下，法律的天平是往申请人处倾斜的，为了防止申请人权利的任意扩大，我们在申请人提出诉前禁令申请之前，要求其提供足额担保，也是为了平衡申请人与被申请人之间的利益。

有观点认为：我国不应当以担保作为诉前禁令审查标准[6]。笔者对这个观点持否定态度。尽管我国引入诉前禁令制度是为了更大程度来保护权利人的利益，但是这种保护并不是无止境的，我们仍需要在保护申请人的权益与被申请人的权益之间找寻平衡。所以，申请人在申请诉前禁令时是否提供担保就显得尤为重要。首先，要求申请人提供担保可以约束申请人滥用诉前禁令程序的行为，促使其谨慎的提出禁令申请；其次，当禁令错误导致被申请人的利益遭到损失时，被申请人可以直接依据申请人提供的担保而获得赔偿；最后，担保应当是适当有效的。这里的适当有效可以理解为申请人提供的担保数额应当大于或约等于在诉前禁令错误的情况下对被申请人造成损失及支付相关费用的数额。只有这样才能使申请人与被申请人双方在程序上势均力敌，进而也维护了社会与法律的公平与正义。

[1] 2002年《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条；

[2] 2001年《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第4条；

[3] 2002年《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第4条；

[4]胡充寒，《我国知识产权诉前禁令制度的现实考察及正当性构建》，载《法学》2011年第10期；

[5]（2016）粤73行保1、2、3号：克里斯提·鲁布托与广州问叹贸易有限公司、广州贝玲妃化妆品有限公司专利行政管理一审民事裁定书

[6]彭向阳、刘玲、彭一翔：《浅析知识产权诉前禁令审查标准》，载《科技管理研究》，2017年第4期

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