作者：广东经纶律师事务所
邬小明 律师
劳动合同解除，是指劳动合同依法签订后，在劳动合同履行的过程中，由于某些原因导致当事人双方提前解除双方劳动权利和义务关系的法律行为。从用人单位的角度，劳动合同的解除一般可分为协商一致解除、过失性辞退和非过失性辞退三种情况。
劳动合同终止，是指劳动合同所确立的劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利和义务不复存在。
劳动合同解除和终止作为劳动关系消灭的两种情形，从法律效果上来看，其结果都是导致用人单位与劳动者之间的法律关系归于消灭，具有一定相同性，但劳动合同解除与终止毕竟是两种使劳动关系归于消灭的不同方式，二者在成就条件、程序、法律后果等诸多方面存在很大差异，并直接导致劳动者在遇到这两种情形时的权利义务关系的差别及采取维权手段的差别。
用人单位在处理劳动合同解除及终止事务时，应注意哪些操作要点以避免承担不必要的赔偿责任或蒙受不必要的劳动仲裁风险呢？且看如下实操指引。
《劳动合同法》第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
双方协商一致解除劳动合同分为两种情况，一是用人单位提出后与劳动者协商一致解除；二是劳动者自行提出后与用人单位协商一致解除。在第二种情况下，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。而在第一种情况下，则用人单位需向劳动者支付一年一个月的经济补偿金。
1.协商应遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
2.协商应禁止免除用人单位的法定责任、排除劳动者的权利，同时不得违反法律、行政法规强制性规定。
3.协商应采取书面形式，签订《解除劳动合同协议书》，并应注意填写协商解除劳动合同的原因。
《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。
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解读及实操要点
在试用期间被证明不符合录用条件的认定
实务中，用人单位引用该条款解除劳动合同，最终导致败诉的概率非常大。主要原因在于，用人单位无法举证证明其录用该劳动者时候的具体录用条件是什么。“录用条件”是管理与考核试用期职工必备的依据，也是用人单位行使试用期内“不符合录用条件”劳动合同解除权的唯一依据。因此，对于录用条件的约定必须书面化，且必须经试用期员工签字确认。
1.用人单位需保留载明“录用条件”的书面文件，包括但不限于招聘广告、录用通知书、劳动合同书、岗位职责说明、考核标准、考核办法等，并应由试用期员工签字确认。
2.录用条件需明确、细化，需清晰约定不符合录用条件的情形。
3.应当以书面形式明确对试用期员工的考核标准、考核办法，明确援引“不符合录用条件”解除劳动合同的具体操作程序和时间节点。
实务中，用人单位以员工严重违反单位规章制度解除劳动合同后遭致败诉的原因主要有两方面，一是用人单位没有明确的规章制度，或规章制度未经民主、公示程序，或规章制度对于违纪解雇的规定不甚合理等；二是用人单位没有足够的证据证明劳动者存在违纪事实。
为避开上述败诉风险点，用人单位在具体操作中应当注意：
1.规章制度的制定应经过民主及公示程序，包括规章制度的条款经听取职工意见修订并经工会审议、表决，规章制度已通过培训会议、邮件、OA、张贴公告栏等方式向全体员工公示等。
2.规章制度的内容应当合法、合理。对于违纪行为、违纪等级及不同违纪行为、等级对应的处理措施、处理程序，均应明确界定及细化。对于一般的违纪行为，应以教育、警示为主要处理方式，而不建议将一般的违纪行为作为严重违纪行为，直接作解除劳动合同处理。
3.在发现员工有违纪行为时，应当注重可证明员工违纪事实的证据的收集，且在对员工作出处理决定时，应当确保处理程序正当，确保适用正确的规章制度条款，严格依照规章制度规定的处理程序、处理措施执行，并应注意以书面形式记录、保留整个处理过程的有关痕迹。
《劳动合同法》第四十条 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
法律并未明确规定何为“不能胜任工作的”，因此，用人单位有权在其规章制度中对于“不能胜任工作”作出规定。此处的操作要点主要在于，用人单位需举证证明评判员工不能胜任工作的考核标准、考核程序、考核结果，且该考核过程具有充分合法性、合理性及正当性；以及用人单位需举证证明已经对不能胜任工作的员工进行培训或调整工作岗位，但其仍不能胜任工作。
1.用人单位应当设置明确的岗位工作考核标准，明确“不能胜任工作”的指标及/或具体情形。
2.在对员工进行考核时，应确保考核程序正当，考核结果公平公正，并应及时将考核结果以书面形式告知员工，并应赋予员工异议、申辩的权利。对于员工提出的异议及申辩，应及时予以复核及书面答复。
3.在对不能胜任工作的员工进行培训或调岗时，应当将培训及调岗相关的时间、内容、工作职责、待遇等内容书面告知员工，告知员工在培训或调岗后，需再度进行的考核的具体时间、内容、方式、考核标准，以及告知员工经二次考核仍不能胜任工作的后果，并保留相关书面证据。
1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
5.在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；
经济性裁员是指《劳动合同法》第四十一条规定的用人单位可以合法裁员的情况。
有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
以上是经济性裁员的实体性条件和程序性条件。其中程序性条件的核心为裁减人员方案，一般该方案应当包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法。该裁减人员方案需要劳动行政部门报告，以使劳动行政部门了解裁减情况，必要时采取相应措施，防止出现意外情况，监督经济性裁员合法进行。
《劳动合同法》第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：劳动合同期满的；劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；法律、行政法规规定的其他情形。
实务中，最容易引发争议的地方一般在于劳动合同期满后，用人单位未与劳动者续签书面劳动合同，也未与劳动者终止劳动关系，而遭致劳动者主张未签订劳动合同的双倍工资的赔偿。为此，提示用人单位如下操作要点：
1.劳动合同期满前，应当以书面形式向员工发出续签劳动合同征求意见书。在征求意见书应载明在维持/提高原劳动合同约定条件的情况下，征询员工是否同意续签劳动合同，并应及时取得员工的书面反馈。
2.若员工同意续签劳动合同的，则应及时办理劳动合同续签手续；若员工不同意续签劳动合同的，则应办理劳动合同终止手续，签署处理劳动合同终止事宜的书面协议并保存留底。
