作者：广东经纶律师事务所
实习律师 曾俊华
作者介绍
曾俊华
中央民族大学诉讼法学硕士，曾就职于深圳创维集团，现为广东经纶律师事务所实习律师，主要从事业务领域为公司法律顾问、民商诉讼、劳动人事、知识产权等。
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近日，浙江省杭州市余杭区人民法院收到了电商平台的被投诉商家以投诉人涉嫌伪造版权登记证书为由提出的行为保全申请，请求法院责令投诉人停止继续恶意投诉，获得了人民法院的支持【案号：浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110行保1号】。由此可见，“反向行为保全”已获得了司法实务界的认可，并有可能成为今后规制电商平台恶意差评和投诉的常规司法手段。
本文将向您介绍反向行为保全的产生及其在电商知识产权纠纷中的运用。
一、反向行为保全的产生及含义
（一）反向行为保全的产生随着网络购物的日益普及化，网络知识产权侵权问题也愈加受到人们的重视。我国在《侵权责任法》第三十六条确立起了网络侵权的“通知-删除”规则，使包括知识产权在内的权利都得到了极大保护。
侵权责任法》 第三十六条 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
虽然“通知-删除”规则在一定程度上较好地平衡了权利人、被通知人与网络服务提供者之间的关系，但在实际运作中却存在着较大弊端。
具体而言，虽然电商平台在收到投诉人的通知后，需要对投诉人通知的真实性进行审查，但是这种审查往往是形式性的，即电商平台审查的重点通常为投诉人是否具备权利外观、被投诉信息能否准确定位、权利外观与被投诉信息之间是否匹配等，而根本无法对是否实质侵权进行判定，尤其是在收到较为复杂的知识产权侵权投诉时，电商平台更无力就所涉著作权、商标权、专利权进行比对。本着“不求有功，但求无过”的原则，电商平台在收到知识产权投诉后，最稳妥的做法就是，只要被侵权人发出的通知的形式要件符合平台知识产权侵权处理规则的规定，就立即采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，以避免对投诉人承担损害扩大的责任。
由于缺乏制约投诉行为的配套机制，部分权利人以非法营利或者排挤竞争对手等为目的，利用电商平台的投诉机制，进行反复、多次投诉，迫使相关产品被平台下架、店铺被降权等，从而影响到整个网店的销量，而给自己的店铺创造交易机会。“通知-删除”规则在此情形下异化为部分权利人恶意打击竞争对手、谋求不正当竞争利益的工具。
2019年1月1日开始实施的《电子商务法》对“通知-删除”规则作了修改和完善，确立了“（投诉人）通知-（电商平台）采取必要措施-（被投诉人）反通知-15日等待期-（电商平台）解除或继续维持必要措施”的知识产权投诉处理流程。
《电子商务法》 第四十二条 知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。
电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。
因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。
第四十三条 平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。
电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。
第四十四条 电子商务平台经营者应当及时公示收到的本法第四十二条、第四十三条规定的通知、声明及处理结果。
第四十五条 电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。
从这一处理流程可以看出，即便是被投诉人向电商平台提交不侵权声明并由电商平台向投诉人进行反通知后，电商平台也不是必须要立即恢复被投诉人的链接，而是可以在法定的15天等待期内继续维持相当于行为禁令的必要措施。
15天时间虽看似不长，但当这15天遇到电商的“6·18”、“双十一”、“双十二”等电商大促时段时，一旦店铺被电商平台采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等措施，对店铺的打击无疑是致命的。网络销售不同于线下销售，商品链接是消费者接触商品的唯一渠道，而商品链接的排名直接影响其交易成功的概率，一款热销商品链接的产生往往是商家耗费大量时间、精力参与营销推广活动、不断积累销售数量、累计评价、销售好评后取得的，而一旦商品链接因被恶意差评或涉嫌侵权被下架删除后，消费者对店铺的信任度会迅速降低，即使之后发现系权利人恶意投诉所致，链接再被恢复时该链接的排名、引流能力也会大不如前。在日益激烈的网络购物竞争中，对恶意差评和投诉的限制迫在眉睫。于是，反向行为保全作为制衡恶意差评人和投诉人的司法手段应运而生。
（二）反向行为保全的含义
“反向行为保全”，顾名思义，其与“正向行为保全”相对。正向行为保全，是指在民事诉讼中，为避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，人民法院得依当事人的申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施。反向行为保全，是指被投诉人请求人民法院依照被投诉人之主张，暂定投诉人没有权利基础或其权利未受到侵害，从而责令差评人或投诉人停止继续差评或投诉的行为，并解除被投诉人已受到的强制措施。
二、申请反向行为保全的依据
我国《民事诉讼法》分别在第一百条和第一百零一条中对诉中和诉前行为保全进行了规定，但在法条中并未述及“反向行为保全”的概念和用语，只是在行为保全措施方面区分了“责令作出一定行为”和“禁止作出一定行为”两种情形。
《民事诉讼法》 第一百条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。
人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
第一百零一条 利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。
人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。
笔者认为，被投诉人有权申请反向行为保全，其依据如下：
第一，《民事诉讼法》第一百条未将申请行为保全的主体限定在原告或被告，而是表述为“当事人”。虽然最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十六条规定的应当作出解除保全裁定的第（三）项情形为“申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回”，据此看出行为保全的申请人应为原告，但是该条规定也不能当然否定掉被投诉人提出行为保全申请的权利。因为如果申请反向行为保全须以被投诉人提起反诉或者另行提起侵权赔偿之诉为前提，则又会在本诉之外新增他诉，增加被投诉人及人民法院的负担，没有实际意义。最高人民法院知识产权庭法官也表示：“只要能够成为知识产权纠纷的当事人，即有权就相关知识产权纠纷申请行为保全。”（可参见宋晓明、王闯、夏君丽、郎贵梅：《〈关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》，载《人民司法》2019年第7期）。因此笔者认为，被投诉人有权提出反向行为保全申请。
第二，《民事诉讼法》规定采取保全措施的实质要件是“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害”。据此，我们可以得出保全制度设立的初衷不仅在于保障未来判决得以顺利执行，还在于防止当事人的合法权益受到难以弥补的损害。由于被投诉人同样可能因投诉人的恶意差评或投诉行为或者其他原因受到损害，因此被投诉人也具有申请行为保全的必要性，这与保全制度设立的初衷相符合。
在我国当前的司法实践中，尤其在电商知识产权侵权纠纷中，申请行为保全的主体一般多为权利人亦即被侵权人，申请的内容多为请求法院责令被投诉人停止实施侵权行为。而反向行为保全的申请人及申请内容则与前述相反，反向行为保全的申请人是被投诉人，申请的内容是通过责令差评人或投诉人停止继续差评或投诉、恢复链接等方式容忍被差评或被投诉行为的继续实施。
三、反向行为保全申请的提出和审查
在我国已有的司法实践中，审查正向或反向行为保全申请是否成立，其标准均是相同的，两者并无本质区别。因此，被投诉人申请反向行为保全，亦适用与申请行为保全相同的规定。
根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，被投诉人向人民法院申请反向行为保全，应当递交申请书和相应证据。申请书应当载明下列事项：（一）被投诉人与投诉人的身份、送达地址、联系方式；（二）申请采取反向行为保全措施的内容和期限；（三）申请反向行为保全所依据的事实、理由，包括投诉人已采取的行为/保全措施将会使被投诉人的合法权益受到难以弥补的损害的具体说明；（四）为反向行为保全提供担保的财产信息或资信证明，或者不需要提供担保的理由；（五）其他需要载明的事项。
人民法院在审查反向行为保全申请时，会综合考量下列因素：（一）被投诉人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括被投诉人与投诉人所主张的知识产权效力是否稳定；（二）不采取反向行为保全措施是否会使被投诉人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取反向行为保全措施对被投诉人造成的损害是否超过采取反向行为保全措施对投诉人造成的损害（因而法院通常会要求提出反向行为保全申请的被投诉人提供担保）； （四）采取反向行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。
在行为保全申请的裁定时限上，《民事诉讼法》第一百条规定，对于“情况紧急”的行为保全申请，人民法院应在接受申请后四十八小时内作出裁定，但是对于非紧急情况的行为保全申请，却无条文明确规定。而最高人民法院在《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第四条规定：“人民法院接受财产保全申请后，应当在五日内作出裁定；需要提供担保的，应当在提供担保后五日内作出裁定”。
笔者在前文中已阐述了网店被电商平台采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等措施的后果严重性，因此笔者认为，人民法院应将被投诉人的反向行为保全申请按照《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第六条中“其他需要立即采取行为保全措施的情况”进行处理，在四十八小时内作出裁定，最迟也不应超过普通财产保全申请的五日期限。若被投诉人对反向行为保全的裁定或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。人民法院应当自收到被投诉人的复议申请后十日内重新进行审查。
四、电商遇到差评和投诉时如何应对
申请反向行为保全只是电商遇到恶意差评和投诉时的其中一种应对手段，但面对消费者合理合法的评价和投诉时则无法适用。
笔者建议电商经营者在遇到投诉时应区分不同情况进行处理：
第一，当收到电商平台发送的投诉通知时，积极自省自查自身是否存在侵权或违法违规行为。如自身确实存在被投诉的问题，则在确认对方的身份和材料后，应立即进行整改，接受电商平台处罚或者与投诉人进行协商。如发现自身不存在问题，则应立即向电商平台提供权利人证明、在先销售证明、商标不具有显著性等证明自身合法经营的材料，积极响应申诉流程，要求平台尽快回复涉案链接，并保留好本阶段的证据，为下一步维权做准备。
第二，电商经营者如遇到批量、团伙恶意差评或投诉时，除按照第一点的做法向平台进行申诉外，应及时聘请律师起诉对方侵权。如果事态紧急，可以由律师向人民法院提出反向行为保全申请，制止对方的恶意差评或投诉，力争在最短的时间内将损失降到最低，之后再通过正常诉讼流程，要求对方赔偿己方受到的经济损失。
第三，如确定恶意差评人或投诉人涉嫌敲诈勒索等犯罪行为的，可以向公安机关报案，追究其刑事责任。
