经纶法制通讯第173期（2010年9月出版）

2013年9月24日期刊论著1,122字数 6249阅读模式

立法聚焦

　 最高法：用人单位隐匿加班证据应该担责

近日，最高院召开新闻发布会发布了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(以下简称司法解释)。司法解释称，对于劳动者向用人单位追索加班费案件，劳动者应当承担举证责任，如果劳动者有证据证明用人单位掌握证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。

最高院办公厅副主任、新闻发言人孙军工介绍，经过了两年半时间的调研论证、起草修改和征求意见，最后经最高院审判委员会讨论通过该司法解释。司法解释的条文虽然仅有18条，但其蕴含的内容却十分丰富。

　　司法解释除重点提及追索加班费案件的举证问题外，还完善了现行法律非明确规定的其他一些劳动争议案的处理，界定了劳动争议案件的受案范围，明确规定了劳动争议案件的诉讼主体等。

　　孙军工透露，全国法院2008年一审劳动争议案件收案29.55万件，较2007年增长95.3%；2009年收案31.86万件，同比增长7.82%；2010年1月至8月新收20.74万件。

　　解读企业与职工须平等协商加班

　　司法解释：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。如劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

　　解读(最高院民事审判第一庭庭长杜万华，最高院办公厅副主任、新闻发言人孙军工)现行法律对追索加班费的案件举证并没有明确规定。在类似案件中，一般劳动者举证都比较困难，用人单位一般不会自觉拿出证据。该法条实际上是用法律手段督促用人单位拿出事实证据，维护劳动者的权益。同时，法条并没有倾向劳动者，用人单位举证的前提是劳动者有证据能够证明用人单位掌握加班事实存在的证据，这对于个别劳动者刻意刁难用人单位的行为也起到遏制作用。

　　对于加班行为，最高院认为企业生产经营也有淡季旺季之分，企业与职工通过平等协商，可以加班。用人单位让劳动者加班应支付加班费，但是加班要从劳动者的身体情况考虑，不能无度，不能强迫劳动者加班，劳动者有权拒绝加班。

　　无照单位可列为诉讼当事人

　　司法解释：劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

　　未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

　　解读(最高院民事审判第一庭庭长杜万华，最高院办公厅副主任、新闻发言人孙军工)当前市场经济条件下，用工单位类型复杂、形式多样，甚至鱼龙混杂、主体不明。在现实争议案件中，往往出现一些用工单位未办理营业执照、营业期限届满或者以挂靠方式借用他人营业执照经营，劳动者与其发生劳动争议后，用人单位相互推诿或逃之夭夭，让劳动者陷入维权困境。

　　该司法解释明确了在这些情况下法院支持的劳动者的诉讼对象，从法律上避免了这些情况的发生。让一些企图用这种方式逃避法律制裁，钻法律空子的行为不会得逞。

　　热点回应饭票抵工资需职工自愿

　　饭票、货物抵工资，数额需相等，最高院不反对

　　近日有媒体报道，武汉一些建筑工地出现用饭票抵扣工资的做法。有的建筑工人除了每月领取400至1000元不等的饭票、“钱票”外，每个月只能固定领取几百元的现金。对于这种以饭票抵工资的做法，工地老板称这是一种借支。

　　昨日，最高人民法院民事审判第一庭庭长杜万华就此表示，如果劳动者通过平等协商，自愿用饭票、甚至货物来抵押工资，且与工资报酬数额相等，最高院对此不持反对意见。但如果不是职工的自愿行为，需要举证，法院应该对职工的诉求予以支持。（来源：新京报 2010年9月15日邢世伟）

热点关注

国土部：小产权房工作方案已上报国务院

国土资源部从年初以来一直在调研小产权房情况，上半年已上报给国务院有关工作方案，但这个工作方案并非清理方案

　　一则“小产权房清理方案已上报国务院，将于近期出台”的消息引发舆论热议，但国土资源部官员认定上述消息并不准确。

　　2010年9月28日，在国土资源部召开的为期两天的“12336国土资源违法举报工作座谈（培训）会”后，国土资源部执法监察局局长李建勤指出，国土资源部从年初以来一直在调研小产权房情况，上半年已上报给国务院有关工作方案，但这个工作方案并非清理方案。

　　所谓“小产权房”，是指建筑在村集体土地上，一些由村集体组织、开发商或是农民自行建造销售或出租的非法“商品房”。按照现行《土地管理法》，这种住房并不具备可合法转让的国有土地使用权。

　　据多家媒体报道，9月27日上午，国土资源部召开12336国土资源违法举报工作座谈（培训）会，李建勤在会后接受采访时称，小产权房问题的处理方案已上报国务院，正向相关部门征求意见，并将在近期出台。不过李建勤28日即对此表示否认。

　　李建勤解释，所谓工作方案，是指针对小产权房问题摸底、调研、处理等不同阶段的工作安排，并不同于清理方案。此工作方案早在今年五月份即已经上报。他指出，小产权房因涉及利益群体众多，调研摸底工作繁杂，政策出台必须统筹考虑各种情况。

　　但他也确认，全国小产权房问题清理领导小组正在组织调研，此前不久刚刚结束对济南、郑州以及南京等小产权房有代表性的城市调研。新疆等地方也已经出台一些地方性政策，鼓励地方先自行出台政策解决小产权房问题。

　　此前，在2010年2月份召开的“全国国土资源工作会议”上，国土资源部部长徐绍史指出，国土系统今年要打好“六场硬仗”，小产权房清理便是其一。在两会期间，徐绍史部长在接受媒体采访时也表示，小产权房摸底调查工作将在一年左右得出结果，随后，针对小产权房的不同情况将出台清理政策。

　　2010年5月份，李建勤在国土资源部举行的发布会上表示，将采取“一案一处理”的方式处理各地发现的小产权房问题。

※相关链接

“小产权房”，也称“乡产权房”，是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产。它其实就是“乡产权”“集体产权”，不是真正构成严格法律意义上的产权。“小产权房”是一些村集体组织或者开发商打着新农村建设等名义出售的、建筑在集体土地上的房屋或是由农民自建的“商品房”。

“小产权房”的大量存在，有其社会背景，有其存在的自然合情的因素。概括起来，有以下原因：

1、从市场角度看，价格便宜。其价格是同类地区正规商品房价格的1/2、甚至1/3。这是城乡居民不顾政策，不顾风险去购买的硬道理。

2、从价值角度看，适合自住。购置者多数考虑自住，因而忽略其转让或者出售的难度，包括忽视了其存在的某些合法性。

3、从社会功能看，平抑房价，缓和社会矛盾。小产权房为中低收入者解决住房困难，有其社会积极作用。

4、从政府职能看，政策滞缓，政策失误造成今天很难收拾的残局。

政策“真空”，或者说政策模糊、缺乏完善机制。国家政策不允许其存在，但是却迟迟未出台明确治理政策。直至2010年国土部等14个部委组成“小产权房整治处理领导小组”,负责研究制定小产权房整治方案。国土部要求,对尚未销售的和2007年12月30日以后新建、续建的房屋予以拆除,并拆除所有圈建的围墙；对2007年12月30日以前销售的已建成房屋,待全国小产权房处理政策出台后一并处理。

现实生活中，小产权房不仅存在、发展，并且还没有发生过因为违法被拆的先例。城市居民购买集体土地房屋属非法行为，但“乡产权”房客观存在，各级地方政府从未出台制止小产权房销售的条例，也未追究过乡政府、村委会的违法行为。

“小产权房”，本身的名字，就说明其有一定的合法性。不能单纯的说它是“违建”。城市里大量违建、以及被当作私有财产作价拆迁的情况到处都有。私人住公房，遇到拆迁都会有补助，何况有一定的“产权”？因而，没有人会相信，“小产权房”会让别人给“白拆”了。

从社会发展的趋势来看，农民的“小产权房”，未来被“市场”化，无论是从人权，城乡一体化，还是从市场经济的角度来看，都有其必然性和可能性。客观上说，小产权房的飞速发展，政府负有政策上的明显失误，负有不可推却的责任。因此，政府不能只让百姓来买单。

解决小产权问题，应该以“科学发展观”。不能把民“逼上梁山”。

对于城乡中，没有任何手续的建筑房屋，尚不具备“小产权房”的，应坚决地予以取缔。对于真正意义上的小产权房，要区别对待，尊重过程，尊重政策，坚持可持续性发展，以“有利于民”为出发点，完善机制，注意过渡，持续而又缓和的化解矛盾，解决问题。而不能简单的搞“一刀切”！

1、制定政策，不能只顾政府利益，要顾及民生。

建立在土地资源上的“大蛋糕”，国家和政府要吃，但是不能太“独”。要制约开发商的利润，让利于民。现行房价太高，各级政府负有不可推却的严重责任。小产权房发展到今天的地步，政府也应该部分买单。现行小产权房，应该实事求是，寻找多种途径解决，尊重各方利益，坚持持续发展，切记不能搞“一刀切”。不能解决了“小产权房”，却伤害了“民”生经济利益，激化了各种社会矛盾。政策应该结合实际，深得民心。切实可行。政策不能简单化，更不能弱智化，低级化。否则将会使民被“逼上梁山”。

2、完善机制。出台政策。防患于未然。

3、着眼于未来，探寻城乡一体化道路上，如何将农民住房“商品化”的方法与途径。自农村改革以来，家庭联产承包责任制，在过去的三十多年里发挥了重要的推动农村经济发展的作用。在现行社会生产力大为提高的背景下，如何进一步发展社会主义的新农村，解决农村改革发展中的新问题，已经提到议事日程。和谐社会、关注民生，要拿出政策，施恩惠于民。只有这样，党和政府才会赢得民心，赢得和谐，赢得发展。（来源：新世纪-财新网 2010年9月29日张艳玲）

本埠关注

选好酒店再开住宿证明无身份证明一律谢客

9月15日，广州警方公布实施《广州市旅馆业单位住宿登记规定》（下称《规定》）。该《规定》要求，即日起旅客未带有效身份证件将不得入住酒店或旅馆，只有到派出所开具住宿临时身份证明后才能再入住。记者以旅客的身份走访了海珠区、天河区和越秀区多家旅馆、酒店，发现各旅馆酒店均严格执行新规定，“丢失身份证”的记者被拒绝办理入住手续。

　　但记者采访中发现，绝大多数酒店为旅客办理入住手续时只认身份证，而对《规定》中认可的其他有效身份证明（如驾驶证、居住证、港澳通行证等）并不认可。这多少会对旅客求宿带来不便。

　　前晚，记者以旅客身份走访市内各级别旅馆酒店，发现新规已得到严格执行，小到招待所，大到五星级宾馆，只要客人没有携带身份证件，一律谢绝登记住宿。而且，酒店服务员也都会主动告诉无证旅客先到派出所开具临时身份证明，然后办理入住手续，甚至还有酒店表示会派人陪同旅客前往办理证明。

　　无身份证明酒店一律谢客

　　前晚，记者首先来到海珠区客村立交附近的南海招待所。记者佯称身份证刚刚丢失，尚未补领，询问能否提供其他证件作为资料登记。

　　“对不起，先生！我们只能凭借本人的身份证租房。”服务员告诉记者。“那我现在马上就要入住，有什么办法吗？”“实在没有办法，要不你可以去赤岗街派出所办理住宿临时身份证明再来这里。”记者多番询问是否可以通融一下，但服务员一直摇头拒绝，坚称没有身份证就必须要有派出所开的证明才能住宿。

　　在7天连锁酒店天河北店，前台同样拒绝了记者的入住请求。记者多问了一句：“如果男女两人过来需要结婚证吗？”“不需要，没收到这样的规定。”对方回答说。

　　记者先后又去了滨江东路的新珠江大酒店、水荫路口的大宝山广州招待所、文化假日酒店、白云宾馆、海珠广场的华厦大酒店、长堤大马路的爱群酒店和鸿城宾馆等多家旅馆酒店，因为没有身份证记者均被“拒之门外”。而且，就算记者提出与有身份证的同伴合租一间房，也被酒店前台婉拒。

　　在不少酒店前台，记者都看到有类似的温馨提示：“1.出示本人身份证登记入住，不能一人登记多人入住。2.不能用他人的身份证登记入住。3.不能一人登记多间客房。”

　　而在记者表明身份后，不少服务员都直言，其实近日警方公布的住宿新规并不算新，大部分旅馆和酒店一直都是这样操作，只是现在多了“派出所开具住宿临时身份证明”这一条。“以前两人来住宿，其中一人有身份证明就可以了。不过从前几个月开始，我们都明确规定必须是一人一证，一直没变。”服务员还告诉记者，根据他们的观察，不带身份证件来住宿的客人数量比较少，比例不到一成。

　　多数酒店只认身份证

　　根据《广州市旅馆业单位住宿登记规定》，旅客入住酒店必须出示有效身份证件。除了身份证外，有效身份证件还包括驾驶证、居住证、护照、海员证、港澳通行证等。但是记者走访了海珠、越秀、天河多家酒店发现，只有位于滨江路珠江游泳场附近的金岛宾馆允许旅客凭借其他身份证明办理入住手续，其他酒店均只接受身份证登记，其他证件一概不认。这多少为旅客办理入住手续带来些许不便。（来源：信息时报 2010年9月16日熊栩帆张志超梁振兴）

社会时评

东莞小说案作者因文获罪，权力僭越还是法律生威

9月26日，广东顺德北滘中学高三语文教师元平，因发表网络小说《在东莞》，被东莞警方以涉嫌传播淫秽物品罪刑拘。元平的妻子阮芳表示，《在东莞》描写了东莞桑拿行业，是一个现实批判性质的小说，不涉及色情。

　　在语焉不详、知之不多的情形下，“教师元平”很容易和卖黄碟的商贩、办色情网站的老板画上等号。然而，就是那部被东莞警方称为“淫秽物品”的小说《在东莞》，却依旧在极具人气的天涯网站上接受网民的追捧，在成千上万的跟帖里，几乎看不到对小说下“淫秽、色情”断语的跟帖。怎么会这样?笔者怀着严肃的“审查心理”速读《在东莞》，期望找到罪证。可结果大失所望：你会不由自主地在生动诙谐、行云流水般的文学感染力下流连忘返，却难以找到那些所谓“露骨宣扬色情”的内容。读完小说，一个东莞警方的坚定支持者，却转变成为东莞警方的质疑者。

　　在一个全国著名的论坛中，一篇小说受到文学网民的追捧热议达一年多之久，罕有网民从中读出“色”字，更多是对小说、对现实的讨论;一篇网络小说在网上传播许久，赚得不小人气，一直相安无事。可是，就在扫黄飓风席卷全国不久，尤其是在东莞由来已久的“红灯产业”遭到空前严打不久，这篇小说就突然带“色”了，成千上万的小说拥趸就突然成了淫秽物品“受害者”，这让人不惮以恶意来揣测背后的动机：究竟是小说内容涉及东莞动了当地形象的奶酪，引发执法者的报复，还是东莞警方真的要以“宁过勿纵”的态度将扫黄进行到底?

　　大凡有一定网龄的人读了《在东莞》一文，相信普遍会感到困惑：在一个日益开放宽容的社会，连当年被大肆批判、无限上纲上线的《废都》都解禁再版了，《在东莞》这样一部反映社会现状的小说怎么就诲淫诲盗了?无论是拿《刑法》第367条的尺子来衡量这篇网文，还是拿国家新闻出版总署等中央部委的相关规定衡量，在“有一定文艺价值的作品”和“淫秽物品”选项中，《在东莞》长得更像前者而非后者。

　　对文艺作品的罪罚认定，决不能简单地、机械地用法律条文来攻其一点，而是要从局部与整体、细节与主旨等的关系多方面考量，唯有如此，才能既保障文艺领域的百家争鸣、百花齐放，又能遏制伪文艺真淫秽的大行其道，让良法的阳光照耀人的精神世界。具体而言，如果尺度过度的细节只占作品的极少数，而且对整部作品的主旨有推波助澜或某种提升功效，而作品的主旨、核心带有一定文艺价值，而非单纯地刺激人的性欲望，那么这样的文艺作品不应当做淫秽物品，而应认定为文艺作品。《废都》当年就因一些尺度过大的细节而在国内备受责难，但随着社会的进步，《废都》终于获得时代的认可。《废都》的波折经历不过是所有文艺作品境遇的一个代表而已，不计其数的各类文艺作品、精神创作，也往往可能会在某种刀锋的边缘行进，为了保证社会精神层面的活力和国家文艺领域的繁荣，任何权力都应当以完备的程序、专业的态度、严谨的逻辑，来为思想、为精神、为文艺扎起适当的篱笆。

无论是东莞警方还是其他任何地方的权力，在对待精神创作、言论表达上，真正依法行政，就必须在所有程序和细节上用法说话，让法律的每一个环节经得起舆论的检验、经得起历史的拷问。（来源：华商报 2010年9月30日）

本所动态

1、我所合伙人苏祖耀律师日前参加广州市司法局举办的关于召开广州市律师队伍服务亚运创先争优动员大会，被聘为广州亚组委律师顾问团成员。

2、2010年8月27日下午，本所涉外部主办的学习研讨会在本所大会议室举行，针对2010年5月17日由最高人民法院审判委员会会议通过，2010年8月16日施行的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》，数十位律师围绕该司法解释颁布的背景、条文解读和外商投资企业领域诉讼实践等方面展开了热烈探讨。