经纶法制通讯 第166期（2010年2月出版）

   立法聚焦

十一届全国人大常委会第十三次会议2010年2月24日第二次审议保密法修订草案，此次修订在诸多方面作出重大修改，涉及到区分国家秘密和商业秘密、上收定密权、设定保密期限以及取消一审草案中保密部门的行政许可权、调查权和罚款权等。

政府文件和信息保密问题，不仅与政府机关及其工作人员密切相关，而且与每一个公民也是休戚相关，公民举凡工作、生活、经商、诉讼、科研无不涉及需要知晓政府文件和相关信息。保密法的相关规定更为完善和科学，公民的知情权就多一点；而保密法的相关规定粗略、笼统与不合理，公民的知情权就可能大大受到挤压。

过去的经验无可争议地证明了这一点。《政府信息公开条例》实施几年来，之所以没有取得人们所想像的成效，其中重要的一点就是有关部门用“国家秘密”阻挡了公民获取政府信息的步伐。《政府信息公开条例》规定：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。”于是一些政府机关就使用“国家秘密”来千方百计阻止政府信息公开，而且是屡试不爽。有数据显示，2008年某市政府各部门受理的政府信息公开申请中，仅六成申请获批，而在拒绝公众申请的理由中，逾六成是因为事涉“国家秘密”。郑州市规划局批准一家公司在市区道路上设置4000多个停车位，造成市民出行不便。面对着公民要求信息公开，规划部门表示：“规划信息属于秘密”；同样，尽管广州市财政局已经应公民的要求公布了财政预算，但在其他城市，政府机关仍然以财政预算是“国家秘密”而拒绝公开……“国家秘密”俨然成为了政府信息公开的“拦路虎”。

同时，保密法的相关规定也部分助长了相关政府部门的行为。现行保密法仅笼统地将“国民经济和社会发展中的秘密事项”、“科学技术中的秘密事项”以及“其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项”规定为“国家秘密”，这种过度宽泛的规定，几乎可以把所有的政府信息都纳入“国家秘密”之中。湖南省政府办公厅的一位官员披露，某市委下发的一份关于向先进人物学习的文件竟然也加密，足见保密文件的泛滥程度。此外，现行保密法对于定密权限也是宽大无边，保密法规定“各级国家机关、单位对所产生的国家秘密事项，应当按照国家秘密及其密级具体范围的规定确定密级”，这就是说各个政府部门其实是有权定什么事项属于“国家秘密”。如此，一个乡政府也可以定一个绝密级文件。这就基本上堵塞了公民要求信息公开之路，因为政府机关几乎可以将所有的事情都定为“国家秘密”。

此次正在审议中的保密法草案在促进政府信息公开和保障公民知情权上，都有诸多进步。比如草案规定，涉及国家安全和利益的事项，一旦泄露可能损害国家在政治、经济、国防等领域的安全和利益的，应当确定为国家秘密。这就对什么是“国家秘密”进一步明确了规定；草案对定密权限进行了收缩，草案规定“中央国家机关、省级机关及其授权的机关和单位，可以确定绝密级、机密级和秘密级国家秘密。设区的市、自治州一级的机关及其授权的机关、单位可以确定机密级和秘密级的国家秘密，具体的定密权限由国家保密行政管理部门来确定。”这样，乡政府就无权定绝密级文件；草案还对涉密文件的解密进行了规定，避免了政府信息无限期保密，规定除了有特别规定的以外，绝密级不超过30年，机密级不超过20年，秘密级不超过10年。

不过，从现有的修改来看，保密法对于公民知情权的保障还是有限的。保密法的修改还应当围绕着在保守国家秘密、保障国家安全和保障公民知情权，促进政府信息公开之间不断地进行平衡，要进一步为公民的知情权保驾护航。比如说，草案可以用列举的方式规定一些事项不属于“国家秘密”，如规定财政预算等信息不属于“国家秘密”；另外，能否在人大下面设立一个独立于政府，对定密范围和定密级别进行监督的机构，当公民对于“国家秘密”有异议可以到这个机构寻求救济，法院也可以借助这个机构来判断政府的定密行为是否妥当，等等。（来源：法制日报  2010年2月25日）

 

         单位必须按比例接收应给予实习见习补贴

为加强大学生实践能力，创造就业机会，广东省3月1日颁布《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》，规定国家机关、企事业单位等必须按一定比例接收大学生实习和见习。

　从今日起施行的条例规定，学校应当安排专项经费用于学生实习。学生实习期间，学校、实习基地和实习学生应当签订三方实习协议，实习单位应当按照同岗位职工工资的一定比例向学生支付实习报酬或给予实习补助。

　毕业生在毕业后一年内未能就业的，可自愿参加就业见习。见习期限一般为三至六个月，最长不超过十二个月。见习单位应当每月向见习人员提供不低于当地最低工资标准百分之八十的生活补贴。见习单位所在地人民政府应当根据本地实际情况，对支付见习毕业生生活补贴的见习单位给予补贴。

　广东省人大常委会委员、省人大常委会法制工作委员会副主任袁古洁在接受记者提问时表示，该法因为是开全国之先河，对于各国家机关、国有和国有控股企业、财政拨款的事业单位和社会团体等具体按何种比例接收大学生实习见习还未有明确规定，需要在进一步探索中逐步完善。（来源：新华网  2010年3月1日）

 

按最高人民法院《民事案件案由规定》(法发〔2008〕11号)的规定，劳务合同纠纷是放在“第四部分、债权纠纷”中之“合同纠纷”中之“劳务（雇佣）合同纠纷”，而劳动纠纷时放在“第六部分、劳动争议人事争议”中之“劳动争议”，这就需要在司法实务中区分什么是劳务（雇佣）合同，什么是劳动合同。

 二、雇佣、劳务与劳动合同的含义

雇佣，是指当事人约定，一方于一定或不定期限内为他方服劳务，他方给付报酬的契约。按照梁慧星教授主持的民法典专家建议稿中的定义，“雇佣合同是受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬的合同。”

我国“台湾地区民法”第482条，《瑞士债务法》第319条第一项，《德国民法》第611条，《日本民法》第623条，都对雇佣合同作出了规定。

由于存在反剥削的思想等原因，我国民法没有正式定义雇佣合同的概念。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》、《民事案件案由规定》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对涉及雇佣合同纠纷时的诉讼主体、民事案由及赔偿原则进行了规定。

劳务合同虽然在实务中经常提及，但在法律条文和司法解释中没有规定。一般认为劳务是指以活动形式提供给社会的服务，通常表现为一种活劳动形态劳务关系。广义的劳务合同包括合同法中以提供劳务为标的的有名合同、消费服务合同及雇佣合同等，比如王全兴教授就认为“劳务合同是一种以劳务为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等”。而狭义的劳务合同只包括雇佣合同。

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）从另外一方面提出了劳动关系成立的要件：

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

 雇佣、劳务、劳动合同三者之间的关系主要有以下几种观点:

（1）一种观点认为，由于劳动合同是在17世纪资本主义商品经济较为发达时从雇佣合同的基础上发展起来的，广义上的雇佣合同包括劳动合同。该观点为包容说。

（2）一种观点取广义的劳务合同含义，劳务合同包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、信托合同、居间合同、消费服务合同以及雇佣合同等以提供劳务为标的的合同。但是由于劳动关系由《劳动法》规范，所以劳务合同不包括劳动合同。

（3）一种观点取狭义的劳务合同含义，把雇佣合同等同于劳务合同，如《民事案件案由规定》把雇佣和劳务合同等同，归为一类案由“劳务（雇佣）合同纠纷”，把劳动合同和劳务（雇佣）合同并列。该观点为并列说。

由于我国法律条文和司法解释中没有明确定义劳务合同（关系），且劳务合同（关系）的含义过于宽泛和模糊（按上述第二种观点即一些学者的说法，提出劳务合同是为了与劳动合同区别，但是由于劳务合同包括的承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、居间合同为有名合同，可由《合同法》规范，信托合同可由《信托法》规范，而消费服务合同可由《合同法》和《消费者权益保护法》规范，只有除这些以外的劳务提供才涉及雇佣合同，这样看来只要明确雇佣合同和劳动合同的区别就足矣，没有必要再提出劳务合同从而增加概念的混乱。），本文以下内容也不再单独采用劳务合同（关系）概念，而是采用上述第三种观点即将劳务合同等同于雇佣合同，将劳务（雇佣）合同与劳动合同看做是并列关系。

 三、劳务（雇佣）合同和劳动合同辨析

（1）用工主体的要求不同。

劳务（雇佣）合同中的用工主体可以是自然人、法人或其他组织。依照《劳动法》规定，劳动关系中的用工主体为企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，同时包括与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体；依照《工伤保险条例》的规定，非法用工单位（无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位）和劳动者发生的劳动关系也按照劳动关系处理。

由于劳动合同的用工主体不能为自然人，所以当用工主体为自然人的时候，用工主体和提供劳务者建立雇佣关系。当用工主体为单位时，就要通过其他方式进行分辨两者之间是什么关系，区分方法后面详述。

（2）主体地位不同。

劳务（雇佣）合同中雇佣方和受雇人两者主体地位是平等的。它们之间是一种“劳务”与“报酬”之间的交换，受雇人可以不遵守雇佣方的内部规定，受雇人还可以同时选择给两家以上的雇佣方提供劳务。

劳动合同中主体双方具有一定的隶属、管理关系。劳动者是用人单位的内部成员，应当遵守其内部的规章制度，服从单位的领导与安排。在一般情况下，用人单位只允许劳动者在其一家单位上班。

用人单位制定的规章制度和奖励惩罚措施可以约束其内部员工，但未经受雇人同意却不得约束受雇人。受雇人只需要按照雇佣契约完成工作任务，无需接受雇佣人的其他无关指示。

劳务（雇佣）合同是一种私法上的关系，强调当事人双方的意思自治，只要当事人双方的约定不违反法律的强制性规定，不违反公序良俗，国家就不予干预，其权利义务的调整主要参照《民法通则》、《合同法》等民事法律规范。

劳动合同也有当事人双方意思表示的体现，但《劳动法》对劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止以及工作时间、最低工资、休息制度、工伤保险等均有明文规定，体现国家强制力对劳动关系的干预，一定程度约束了当事人之间的意思自治，其权利义务的调整主要参照《劳动法》。

 3、争议处理程序不同

劳务（雇佣）合同纠纷应当按照民事争议处理，而劳动合同纠纷按照《劳动法》的相关规定处理。按照现行的劳动法律规范，发生劳动争议必须先进行劳动仲裁，如果不服仲裁才能向法院起诉。而雇佣关系中发生纠纷，可以直接向人民法院起诉，不需要经过仲裁程序。

劳动合同的法定形式是书面的。劳务（雇佣）合同的法定形式除书面的以外，还可以口头或其他形式加以规定。

在《工伤保险条例》颁布前，司法机关一般通过审查用人单位是否具有合法的主体资格来区分是劳动关系还是雇佣关系。如果用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续，则被认定为属于劳动关系的范畴，反之被认定是雇佣关系。《工伤保险条例》实施以后，由于无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位和劳动者发生的劳动关系也按照劳动关系处理，不能再按照主体资格来区分劳动关系和雇佣关系。

目前实务中的操作不尽相同。有些劳动仲裁部门依然采用审查主体资格的办法，遇到涉及未经工商部门登记的用人单位发生的劳动争议向其申诉的案件即不予受理，于是有些法院对于不符合主体资格的用人单位与劳动者发生争议的案件直接以劳动争议案件处理。一些法院受理案件以劳务（雇佣）合同纠纷为案由，在审理中却援引《劳动法》。当事人在起诉时也有意识的选择有利于自身利益的方式，比如有些劳动者在非法用工单位发生工伤后，本应按照《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》处理，但是实践中有些当事人为了取得精神损害抚慰金，却更愿意选择按照人身损害赔偿起诉。

劳务（雇佣）合同主要有以下几种形式：

（1）帮工形式。

①家庭帮工。如家务钟点工、保姆、家庭教师、家庭护士等。
②农村帮工。如雇请他人代为耕作等。

③工作事务帮工。如单位请人临时搬运货物、看门、扫地、“棒棒军”等。

（2）承包人雇工形式。主要是在建筑工程中，承包人（自然人）与总承包人、分包人签订劳务分包合同后，由该承包人招聘雇工从事该劳务作业，城市中建筑工地上的农民工就大多属于这种情况。 

（3）合作型雇工形式。雇主一方面雇佣人提供劳务，一方面自己也从事该工作，比如个体出租车老板雇佣另外一名司机和自己一起合作分时间段开出租车等。

（4）返聘形式。离退休人员退休后在受聘从事一些工作，比如为企业看门的老大爷，为单位扫地的老大妈等。

（5）劳务派遣形式。劳务派遣协议涉及到三方关系，即派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位即用工单位，以及用工单位与被派遣劳动者等三个关系，该形式后面详细介绍。

由于劳动合同的用工主体不能为自然人，所以当用工主体为自然人的时候，用工主体和提供劳务者建立雇佣关系。当用工主体为单位时，就要通过其他方式进行分辨两者之间是什么关系。本文认为在该情形下，辨析劳务（雇佣）合同和劳动合同的关键点在于劳动合同中，劳动者与用工单位之间具有从属性，此乃劳动合同的特色，也是与劳务（雇佣）合同的明显区别之处。

（1）人格上从属性

在劳动合同关系中，劳动者自行决定的自由权受到约束。劳动者必须遵守用人单位内部的规章制度，服从单位的指挥、领导与安排，劳动者对自己的作息时间不能自行支配，劳动岗位和内容由用工单位决定，接受用人单位奖励惩罚措施，在一般情况下，用人单位只允许劳动者在其一家单位上班。

劳务（雇佣）合同中，①受雇者的自由权相比受到的约束较少，作息制度能在一定程度上自由支配，在完成自己的工作的同时，可以从事其他的活动，比如不是公司职员的门卫在尽到保安职能的同时看书、保姆在照看小孩的时候可以看电视消遣等；②受雇者一般不用遵守用工单位的内部规章制度，而只是完成自己份内的工作就行，比如用人单位不会要求临时雇佣的搬运工在搬运车上货物时遵守其复杂的内部规章制度；③受雇者一般可以在一家以上单位上班，比如一些学校的教授在外兼职上课，雇他们兼职上课的单位和教授之间就是雇佣关系。

（2）经济上从属性

劳动者完全被纳入单位的经济组织与生产结构之内，劳动者并非为自己劳动，而系从属于单位，为单位而劳动，劳动者的创造性受到限制，用人单位为劳动者提供工资、福利等待遇，其待遇不仅与其工作业绩有关，而且一般与企业的效益挂钩，劳动者在经济上完全依附于用工单位，用工单位要解聘劳动者，需要提前通知。

劳务（雇佣）合同中，用人单位不必为受雇者提供有关养老保险、医疗保险等福利待遇，所给的报酬只是受雇者提供的劳务的对价，与企业的效益无关，只与受雇者提供的劳务的数量和质量有关。用人单位根据企业的情况和受雇者签订合同，如果要解聘受雇者，不需要提前通知，如果该劳务（雇佣）合同没有到期，单位只需承担违约责任。一些自由职业者如画家、摄影爱好者、作家等，他们可同时为多家单位工作，但不享受该单位的福利待遇，他们所得的报酬只跟其提供的作品即劳务有关，在经济上没有从属和依赖关系，他们和用工单位之间就是劳务（雇佣）关系。

（3）组织上从属性

在现代企业组织型态之下，企业的经营、生产活动一般是靠将劳动者编入其生产组织内遵循一定生产秩序而完成，也就是说劳动者一般不能独自完成企业的生产经营任务，企业要将劳动者依据企业组织编制，安排其职务让其成为企业从业人员之一，同时与其它从业人员，共同成为有机的组织，劳动者为单位职工花名册的一员。由于劳动者与用工单位组织结合紧密，劳动者提供的劳动为企业生产经营的重要的一部分，劳动者如果要离职，需要提前通知用工单位。

劳务（雇佣）合同中，受雇者不是企业组织中的一员，即受雇者非单位职工花名册的一员。受雇者和单位的组织结合不紧密，其工作性质一般不重要，从事辅助性的工作，受雇者可以随时离开用工单位。比如象单位雇的钟点工、清洁人员等，他们在组织上不从属于用工单位，不是该单位的职工，可以随时离开。

（4）其他参考因素

是否具备从属关系，还应从工作时间长短、工作场所是否有限制、支付报酬情况、用工单位对提供劳务者有无一般管理指挥监督权、劳务的提供有无代替性等因素，作综合判断。

一般来说，具备工作时间短且为临时性工作、工作场所不固定、按工作次数即提供劳务次数支付报酬、用工单位对提供劳务者没有一般的管理指挥监督权、所提供的劳务可替代性强等因素可以用来支持没有从属性，但是，不能反过来推断，具备工作时间长期、工作场所固定、非按劳务次数支付报酬、用工单位对提供劳务者有一定程度的管理指挥监督权、所提供的劳务可替代性弱等因素就具有从属性，因为衡量劳动者与用工单位之间是否具有从属性，主要还是从人格上、经济上和组织上这三个因素考虑，而以上所述的工作时间长短等只是参考因素。

比如一退休老人被一生产食品的单位雇为看门人，看门2年有余，报酬每月结清，虽然该看门工作时间长、工作场所固定、报酬支付不是按提供劳务次数结算，但是由于该退休老人在工作中受到的约束较少，不用遵守该单位内部的规章制度，只需要看好门等，在人格上与用工单位没有从属关系；另外，该退休老人看门工作不构成该生产食品单位的生产业务组成部分，老人不享有福利待遇，在经济上与用工单位没有从属关系；最后，老人没有被纳入该单位为生产经营而建立的组织编制中，与该单位其他职工的工作没有结合在一起从而成为有机的组织整体，不是该单位职工花名册的一员，在组织上与用工单位没有从属关系，所以该退休老人与该用工单位只是劳务（雇佣）关系。

 四、实务中的几种关系

劳务派遣协议涉及到三方关系，即派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位即用工单位，以及用工单位与被派遣劳动者等三个关系。

通常认为派遣单位与用工单位之间是民事关系，双方订立派遣协议确定双方权利义务，派遣单位根据用工单位的标准派遣符合要求的劳动者，用工单位根据协议向派遣单位支付报酬或管理费。

派遣单位行使对劳动者的人事管理权，如处分、辞退权，以及承担对劳动者的劳动报酬和社会福利等《劳动法》的义务，派遣单位与被派遣劳动者之间具有人格、经济和组织上的从属性，存在劳动关系。

用工单位与被派遣劳动者之间构成的则是劳务关系，虽然用工单位负责在劳动过程中对被派遣劳动者进行指挥和管理，劳动者需要遵守用工单位的规章制度，但是被派遣劳动者在人格上、经济上和组织上是从属于派遣单位的，由派遣单位发工资、辞退或处分，而用工单位只是行使生产经营活动中的管理权。

目前学界主流观点认为事实劳动关系既包括未签订书面合同的事实上用工关系（包括用人单位与劳动者确立劳动关系时未签订书面劳动合同和劳动合同期满后未续订书面劳动合同），也包括当事人履行无效合同而产生的事实上用工关系。

事实劳动关系是劳动关系的一种，只是由于其不符合法律规定要件的要求比如没有订立书面合同、合同到期后继续劳动、非法用工单位等情形，为了保护劳动者的合法权利，法律规定在这种情形下用人单位和劳动者成立事实上的劳动关系。事实劳动关系和劳务（雇佣）关系的区别也就是劳动关系和劳务（雇佣）关系的区别，劳务（雇佣）关系和事实劳动关系没有重叠的地方，不能把长期从事雇佣活动的人认定为劳动者。

农民工的户籍仍在农村，主要从事非农产业，有的在农闲季节外出务工、亦工亦农，流动性强，有的长期在城市就业，已成为产业工人的重要组成部分。

国务院2008年3月发布的《国务院关于解决农民工问题的若干意见》第八条规定指出：严格执行劳动合同制度。所有用人单位招用农民工都必须依法订立并履行劳动合同，建立权责明确的劳动关系。该意见主要是为了维护农民工的合法权益。

用工单位和农民工之间不全是劳动关系。依照该《意见》的规定，所有用人单位招用农民工都必须依法订立并履行劳动合同，依“法”依照什么法，依照《合同法》，《民法通则》，还是《劳动法》？由于《合同法》和《民法通则》等不规范劳动合同的成立和履行，而劳动合同的订立和履行受《劳动法》规范，依法订立合同就是依照《劳动法》的规定订立合同，即《劳动法》规定在该签订劳动合同的情形，用人单位必须与农民工签订劳动合同，即使名义上签订的是劳务（雇佣）合同，在司法中也应该被认定为劳动合同；在属于劳务（雇佣）关系不属于《劳动法》规范的情形，比如用工单位请农民工临时搬运车上的货物，就是劳务（雇佣）关系。（来源：赵晓荣  中国民商法律网）

 

 

 

                                  周大伟

 

在整个城市房屋征用和补偿过程中，其中最为人诟病的，莫过于最后的“强制执行”部分。至于今后称之为强制“拆迁”还是强制“搬迁”，其实真的不重要。重要的是看它在实际操作内容和程序上设计得是否公平合理。

  依照最近国务院法制办公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》(以下简称征求意见稿)第28条的说法，“被征收人以及与房屋征收决定有关的利害关系人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼；在行政复议、行政诉讼期间，不停止补偿决定的执行；逾期不申请行政复议也不向人民法院提起行政诉讼、又不履行的，由作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府强制搬迁，或者依法申请人民法院强制搬迁”。“实施强制搬迁前，房屋征收部门应当按照补偿决定，对被征收人先予货币补偿或者提供产权调换房屋、周转用房”。 有学者将此条解读为“强制搬迁前应先予补偿”的原则。

  但令人费解的是，在这种对峙双方已经失去最后和解可能的状态下，所谓“先补偿”其实是根本无法具体操作的。因为，此时此刻，用老百姓的话说是“大家已经撕破脸了”，政府想让对方接受补偿款后及早搬迁，但对方因为某种理由坚决不接受，最后政府迫不得已只好依法“强买强卖”。此时，被拆迁一方质问，为什么没有得到补偿前就来强拆我的房子？政府方则说，因为你是拒绝接受补偿方案的“钉子户”，除了强拆别无它途。其最终结局说到底还是一种绕不过去的“先拆迁后补偿”。因此，所谓“强制搬迁前应先予补偿”一说，即便不是形同虚设的“21条军规”，也是个空中楼阁式的伪命题。

  如何才能走出这个困局呢？就像这30多年来我们在其他领域里的做法一样，我们不妨可以参考和借鉴一下世界上其他发达国家的经验。通常，在当今很多发达国家，当政府和公民之间遭遇类似僵局后，最后的解决方案大都是通过“官告民”或“民告官”的行政诉讼程序加以解决的。在争议诉讼期间，为了不影响公共利益，政府方也可以请求法庭在最终判决前提前强行取得被征收财产，但必须预先向法庭支付一笔适当数额的补偿金作为定金（并除非财产所有人可以举证说明该定金的数额过低，法庭将维持定金的数额不变）。

  今天，我们还没有理由否定政府对城市建设和城市规划的特殊权力，同时也需要承认政府发布的城市规划文件具有一定的法律强制力。但是，既然政府拥有了这种独特的权力，反过来说，它也应当为这种权力的持有支付一定的成本和提供必要的保证。如果我们假定政府的征收行为是符合公共利益的，也假定补偿费用的数额也是符合市场价格的，那么政府为了取信于民，不妨在合法动用强力拆迁民宅之前，预先向无利害关系的特定机构支付一笔定金（比如，预先将人民的币交给人民的法院保存一下）。定金只是对履行承诺的保证，并不是额外的付出。如果强制执行中止，定金可以退还。如果连定金也不想支付或付不起，那么问题就“很严重”了，被拆迁人一定会“很生气”。

  这样做，既不是多此一举也不是杞人忧天。人类的智慧和经验表明，政府其实从来就不是一盏“省油的灯”。政府也会有失信和违约的时候；政府也有领导换届后继任者不认账的时候；政府也会有财政入不敷出的时候；或者，政府事先约好的投资方的资金也会有不能到位的时候；或者，拆迁补偿款也有被贪官挪用和贪污的时候。到那个时候，谁又能为百姓们做主呢？到那个时候，再去法院打官司或去京城上访该是件多么闹心和麻烦的事儿。

  在强制拆迁前由政府事前支付保证金的做法，既可以给被拆迁人一种实际的心理安慰，同时也可以减少对峙的双方在强制执行后再次发生面对面直接冲突的机会。看过《秋菊打官司》这部电影的人，大概都还记得秋菊上门去村长家领取赔偿金时遭遇的困窘和事后引发的冲突。在强制拆迁前由政府事前支付保证金的做法，在一定程度上或许可以避免和减少一些摩擦和暴力事件发生。也许，只有这样才能算是名副其实的“先补偿后拆迁”。

  人世间大致有两大类公民的基本权利，一是公民的人身权，一是公民的财产权。对上述两种权利的剥夺或限制，现代国家几乎无一例外是通过法院的诉讼程序完成的。如今，在我们的国家，如果要剥夺或限制公民的人身权，需要在法庭内严格依照刑法和刑事诉讼法的规则办理（轻微的治安管理、交通违章案件除外）。我们遗憾地发现，在剥夺或限制公民的财产权领域里，中国是世界上至今还仍然保留着不通过司法程序就可以直接动用行政强制措施的极少数的国家之一。

  我们原本期望通过这次修法，从政府手中彻底收回在不动产征收领域的“行政强制权”，并将这个领域的最终强制权统一归于司法领域。 现在看来，人们还不敢对此持有乐观的期待。最近的《征求意见稿》依旧为政府保留了“行政强制权”。这一结局，也许是出于地方各级政府对权利的贪恋，或者是出于法院系统对这个“烫手山芋”的推诿。总之，背后的原因的确还值得人们继续关注和深思。（来源：周大伟/文  中国民商法律网）

 

 

 

1、2010年2月21日，我所全体员工在广州体育西路103号维多利广场“新潮楼”酒家举行隆重的新春开年饭。

2、2010年2月，我所合伙人叶东文律师被聘为广州仲裁委员会仲裁员。