| 广东经纶律师事务所 叶东文 王国彬 律师 股东优先购买权是有限责任公司股东对外转让股权时发生的一种独特的法律现象。股东优先购买权制度有着深刻的理论基础和现实意义。但是，司法实践中股东在行使优先购买权时遇到的问题日益增多，而我国现行的公司法的规定却不尽全面。因此，在面对侵犯股东优先购买权的行为时，就需要寻找到更能有效救济股东优先购买权的方法和途径。 1 股东优先购买权的概述 1.1 股东优先购买权的含义 优先购买权，又称“先买权”，是指在特定的法律关系中一方当事人依照法律规定，于他人出卖某种财产权利时，在同等条件下享有优先于他人购买的权利。在目前法律规定中存在的优先购买权主要包括：共有人优先购买权、承租人优先购买权以及本文所探讨的股东优先购买权。 根据《中华人民共和国公司法》第七十二条：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。的内容。 股东优先购买权，是指在有限责任公司股东对外转让股权时在同等条件下，其他股东享有优先于他人购买转让股权的权利。 1.2 股东优先购买权制度的理论基础 基于公司人合性的考虑。在我国，有限责任公司兼具人合性与资合性，人合性是有限责任公司在市场经济下得以正常运营的基础，有限责任公司的主要特点是：公司内部结构较为稳定、股东人数较少、股东之间相互信任，这种封闭的特性与英美国家中的封闭型公司比较近似。有限责任公司的成立往往基于股东之间的相互信赖关系，但是股东的格局并不是一成不变，会因为各种原因造成这种本来稳定的格局的变动，为防止这种相互之间的信赖关系被股东外的第三人所破坏，比如新股东的进入公司，此时，股东优先购买权的制度设计便显得十分重要。由于《公司法》规定了股东优先购买权制度，股东想要对外转让股权，必须经过其他股东的过半数同意，而且其他股东在同等条件下有优先购买的权利。这样一来，股东通过优先购买权的行使，可以把认为“不受欢迎的第三人”拒绝于公司的门外，这样既可以有效维护业已建立起来的彼此信任与合作的关系，同时也可以避免因第三人的加入造成股东之间的摩擦。 经济秩序与经济效率的平衡。使自己的经济利益最大化是公司每个股东的目标，股权作为股东的一种财产权利，这种财产权利是可以在股东之间流动，同时股东也可以将股权向股东之外的第三人转让。为规制股权转让的秩序，《公司法》设定了“股权转让需经其他股东股东过半数同意”的条件，这可以起到防止股权转让市场的过度自由，但也大大降低了转让的效率。因此，法律又规定“其他股东在接到书面通知三十日内应做 出答复，或同意转让或优先购买，如既不同意转让也不够买的，则视为同意转让”，这样就可以很好的平衡经济秩序与经济效率的关系。但是，我们应当意识到“《公司法》乃促进公司这种特殊商人的营利性活动的法律”，[1]因此，《公司法》这样的规定也是其注重效率优先原则的应有之意。 1.3 股东优先购买权法律性质界定 关于股东优先购买权的法律性质，尽管法学实务界和学术界众说纷纭、莫衷一是，有物权说、债权说、期待权说和形成权以及附条件说等不同界说，[2]但笔者认为股东优先购买权首先是一种具有独立性质的权利。因为在股权建立之初，实际上并不存在股东优先购买权的问题，只是根据法律的规定，当公司的股东准备转让股权的时候，法律赋予其他股东以优先购买权。 笔者认为，不宜将股东优先购买权的法律性质绝对的归属于某种权利属性，因为从 法律的预先规定到股东优先购买权的行使，再到股东优先购买权的侵害与救济，股东优先购买权在的各个阶段的存在都表现出不同的法律性质。所以，笔者比较赞同对股东优先购买权的法律性质按其在不同阶段予以界定。 首先，在未出现股权转让的现实需要之前，股东优先购买权仅是一种期待权。所谓的期待权是指将来有取得与实现的可能性的权利。法律赋予其他股东在股东转让股权时享有优先购买权，但这种权利的取得尚需要满足基本的法定条件，如股东表现出来的转让股权的意思表示和行为，在股东不为转让股权的意思表示和行为时，其他股东亦无法主动取得优先购买权。又如《公司法》规定的“在同等条件下”才享有优先购买权。因此，股东优先购买权受到种种条件的限制，在未满足这些条件之前，股东优先购买权对于其他股东而言，仅仅是一种可期待的权利。 其次，当股东转让股权时，其他股东同意转让或者在未作出是否同意转让的意思表示之前，股东优先购买权是一种形成权。形成权，是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。具体而言，就是优先购买权人在符合法律规定的条件下，无须转让股东的承诺，而是依其他股东单方意思表示即可排除转让股东与第三人的股权转让行为。可见，在转让股东转让股权之时，其他股东可以依据形成权的行使，改变转让股东与第三人之间业已形成的股权转让法律关系。 再次，当股东转让股权时，如果其他股东不同意转让，那么此时其他股东的优先购买权即转化为请求权。请求权，系指权利人得要求他人为特定行为(作为或不作为)的权利,是必须要借助于相对人的意思才可以实现权利目的的权利。[3]依据债权请求权，权利人基于债的关系而产生的可以请求特定人为特定行为的权利。此时出让人转让其股权，其他股东的请求权在于，在同等条件下，转让股东应优先将股权让与有优先购买权的其他股东，由于股东作出不同意转让的意思表示，按照法律规定就须要购买转让的股权，这时的股东优先购买权已经不是单纯的形成权，已然转化为一种请求权。 综上，笔者发现，如果非要赋予股东优先购买权以某种法律性质，无论是将其认定为期待权、形成权、请求权还是其他权利属性，势必过于牵强。所以，建议对股东优先购买权的性质进行分段讨论，这样才能对股东优先购买权的法律性质作出清晰的认定。 2 股东优先购买权的行使 2.1 股东优先购买权的行使条件 股东对外转让股权，是行使股东优先购买权的前提条件。股东优先购买权的设置在于为维护有限责任公司的人合性与稳定性，但也是对股权这种财产权利自由流动的一种限制。《公司法》明确规定股东之间可以相互转让其全部或者部分股权，因此，在股东之间转让股权并不涉及股东优先购买权的行使，但股东向股东以外的人转让股权的，应当经其他股东过半数同意。因此，引起股东优先购买权行使的前提条件是，股东向股东外的第三人转让股权。 行使股东优先购买权的主体条件。我国《公司法》第七十二条的规定中出现了多处“其他股东”的表述，如“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。”又如“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”有学者认为，此处 “其他股东”的规定过于模糊，并没有清楚的说明“其他股东”的具体所指。也有学者认为《公司法》第七十二条所涉及的“其他股东”均指的是除转让股东之外的全部股东。对此，笔者并不同意上述观点。 笔者认为，根据整体解释和文意解释的原理，前一个“其他股东”应指的是转让股东之外的全部股东。理由在于，股东转让股权势必影响到整个有限责任公司的人合性与稳定性，既涉及到转让股东本人的切身利益，更是涉及到其他全部股东的利益。因此，立法者的设定“经其他股东同意”的目的在于保护全部股东的权利，而不只是保护同意或者不同意转让股权的那部分股东的利益。而第二个“其他股东”应指的是不同意股东转让其股权的的少数部分股东。结合上下文来看，股东转让股权需要经过除转让人之外的全部股东过半数的同意，显然此处“经其他股东同意转让的股权”指的是已经经过其他全部股东的表决，表决结果是同意转让股权的股东占了半数以上，那么对于同意转让股权的这部分股东由于同意股东对外转让股权，也就是其自愿放弃行使自己的优先购买权，也就不存在是否优先购买的问题，而不同意转让的那部分股东当然可以依法行使股东优先购买权。所以，通过上述分析来看，第二个“其他股东”应指的是不同意对外转让股权的股东。 2.2 股东优先购买权行使过程中遇到的法律困境 2.2.1关于股东行使优先购买权中“同等条件”的认定问题 如何确定股权转让中的“同等条件”，向来是司法实践的难题。根据《公司法》第 七十二条第三款的规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购 买权。”但此处关于 “同等条件”的标准，公司法并没有作出明确的规定。从司法实践来看，通常所说的转让条件主要包括：转让的数量、转让的价格、履行期限和付款方式等，但根据股东利益最大化的要求，其中股权转让的价格应是最主要的内容。[4] 法律设置“同等条件”的目的在于有限制其他股东滥用优先购买权，保障转让股东和第三人的合法权益。但同时，也应当防止转让股东与第三人恶意串通，利用所谓的“同等条件”，虚抬转让价格以迫使其他股东不得不放弃行使股东优先购买权的情况。实践中有的学者认为, 在全体股东过半数同意向非股东转让时，在非股东作为一方当事人的股权转让合同约定的同等条件下,股东主张优先受让股权,此时的价格条件决定于股权转让合同的内容,即以股权转让人与受让人订立的合同为准确定同等条件。 笔者认为，上述观点有一定的借鉴意义。但是笔者认为，尽管股权转让中“同等条件”下的转让价格，需要尊重转让股东与第三人签订的股权转让合同所约定的转让价格，但是不能完全的取决于该约定的转让价格，否则，一方面又倒退回可能出现转让股东与第三人恶意串通虚抬转让价格的情形，致使转让的价格完全依附于转让股东，另一方面也没有从根本上解决“同等条件”的标准问题。 因此，笔者认为可以赋予其他股东异议权，即在转让股东对外转让股权时，需要将有关的转让信息，包括但不限于第三人基本情况、转让价格等内容通知其他股东。如果其他股东认为股权转让价格不合理，可以依据异议权向转让股东提出异议，转让股东根据其他股东提出的异议，可以改变转让价格或拒绝改变。如果因其他股东恶意提出异议，给转让股东造成损失的，应当赔偿转让股东因此受到的损失。当然，如果公司章程已经对 “同等条件”作出了明确的规定，并且只要这种规定不违反法律法规的强制性规定，那么股东在转让股权时就应依据公司章程规定的条件进行转让。 2.2.2关于其他股东行使部分优先购买权的问题 股东转让股权时，其他股东可否就转让股权的一部分行使优先购买权，我国《公司法》未能明确规定，而发达国家的立法例也没有给我们提供明确的参考。司法实践中赞成者有之，反对者亦有之。 持反对意见的学者大多认为，一是允许其他股东行使部分优先购买权会破坏有限责任公司的人合性，违背股东优先购买权的立法本意，二是部分行使优先权违反“同等条件”的规定。 笔者认为上述两种观点值得商榷。首先，在股东转让股权时允许其他股东行使部分 优先购买权，并不一定会破坏有限责任公司的人合性，恰恰相反的是，法律设置股东优先购买权的目的正是为了维护有限责任公司既有的人合性和稳定性。为保护其他股东的权益，法律规定其他股东对转让的股权可以较第三人优先购买，因此，如果其他股东认为股权转让给第三人必定会影响业已建立起来的合作关系，那么完全可以选择购买 欲转让的股权。当第三人是公司股东的亲戚或者朋友的情况下，其他股东无论是对全部股权还是部分股权行使优先购买权，都很难讲会对有限责任公司的人合性造成了破坏。其次，法律规定“在同等条件下，其他股东可以优先购买”的目的并不涉及股东是否可以行使部分优先购买权的问题，而是在于防止其他股东滥用优先购买权。另外，股权作为一种可分物，可以分割、部分转让。当股东将整体股权的转让作为条件时，其他股东当然不得行使部分优先购买权。但如果股东分割转让股权时，由于股东将股权分割转让即意味着每一部分转让都是独立的，该部分份额是每一独立转让的一个重要交易条件，其他股东就该部分份额主张优先购买权与“同等条件”标准并不冲突。[6] 笔者赞同其他股东可以就部分转让的股权行使优先购买权，理由有二。 一是从法律的规定来看，《公司法》规定了股东优先购买权，但并未禁止股东就转让的股权行使部分优先购买权，根据法无禁止便可行的原理，其他股东可以行使部分优先购买权。 二是基于老股东对与即将成为新股东的第三人之间能否建立良好合作关系的担忧，以及对老股东购买股权的能力的考虑。老股东有权根据自己的实际情况和需要决定对部分还是全部股权行使优先购买权。尤其当老股东资金实力有限时，法律不能因为他们只有部分增持股权的能力而从事实上否认他们增持股权的强烈需求和良好愿望。对于准备受让公司股份的第三人，此时他们存在是将来加入公司后的或有利益。当多数股东的既有利益与少数外来者将来的或有利益冲突时，法律无疑是应当站在大多数人的利益的一边。法律不可能为了将个体交易效率的提高而置整体的市场稳定和秩序于不顾，置大多数股东和公司这一更大的群体利益于不顾。[7] 2.2.3关于股东行使优先购买权的“行使期限”问题 法谚说：“法律不保护在权利上睡大觉的人”，每一项权利都不可能无期限的行使。股东优先购买权所涉及的行使期限分两种情况：一是股东对外转让股权时，股东应书面通知其他股东征求意见，其他股东应在合理期限内作出同意转让或不同意转让的答复，二是不同意转让的股东应在合理的期限内行使优先购买权，购买转让的股权。针对 两种情况，我国《公司法》第七十二条对前者规定了股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东应自接到书面通知之日起满三十日未答复的将视为同意转让。但是对于后者尽管《公司法》第七十三条规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”显然第七十三条也只是为尽快完成强制执行程序而设置的，至于普通程序中的股东优先购买权的行使期限问题，在立法上仍是一个空白。 有限责任公司股东行使优先购买权必须在合理的期限内行使，否则可能因为其他股东长期怠于或故意拖延行使优先购买权，对转让股东和第三人来说显然有违公平。为此， 我们不妨借鉴国外的一些立法经验。 如《法国商事公司法》第 45 条第 2 款规定公司在三个月内未作出决定的视为同意转让，这种情形下公司作为优先购买权的行使主体其优先购买权的期限为三个月，比较长。《俄罗斯联邦公司法》第 21 条第 4 款则规定如果公司股东和（或）公司自告知之日起 1 个月内不对所出售的份额全额（所有份额）行使优先购买权，则该份额（部分份额）可以以告知的价格和条件出售给第三人。 上海市高级人民法院曾印发的《关于审理股东请求对公司股份行使优先购买权引发纠纷案件的研讨意见》（沪高法民二[2004]13号）指出：“出让股东采用书面方式告知其他股东拟转让股份的价格条件，并要求其他股东在限定期限内予以答复的，其他股东未予答复，则视为同意放弃优先购买权。限定答复的期限一般不应少于30日”。因此，我们可以结合股东优先购买权在司法实践中出现的情况，在借鉴国外立法经验的基础上，进一步解决股东优先购买权的行使期限问题，以期不断完善我国股东优先购买权制度。 3 股东优先购买权制度的法律保护 3.1 侵犯股东优先购买权的构成要件 侵犯股东优先购买权的行为应属于一般侵权行为，具体可以结合我国《民法通则》针对一般侵权问题的规定对其加以分析。 第一，行为的违法性。《公司法》明确规定股东转让股权时，在同等条件下，其他股东有优先购买权。所以任何损害其他股东行使优先购买权的行为都具有违法性，是为法律所禁止的。 第二，损害事实的存在。具体而言，可以包括没有向其他股东通知通报即与第三人签定股权转让合同，或者最终对外转让价格等条件低于向其他股东通报的条件，或者转让股东与第三人恶意串通虚抬转让价格损害其他股东的合法权益等。 第三，行为人主观上有过错。股东在向第三人转让股权时，违反法律和公司章程的禁止性或者限制性规定，造成其他股东无法知晓股权转让的价格、数量等条件性事项，而不能行使股东优先购买权。 第四，因果联系。行为人的主观过错与侵犯股东优先购买权的损害事实之间存在因果联系。 3.2 侵犯股东优先购买权的法律后果与救济 侵犯股东优先购买权最直接的法律后果就是关于股权转让合同效力的认定问题。 合同效力是法律赋予依法成立的合同所产生的约束力。《合同法》将合同的效力可分为四类，即有效合同、无效合同、效力待定合同、可变更、可撤销合同。而涉及股东优先购买权的股权转让合同的效力，学界主要有无效、可撤销、效力待定三种理论。关于无效论，持此观点的学者认为，侵犯股东优先购买权是违反法律强制性规定的行为， 所签订的股权转让合同当属无效；可撤销论，认为有限责任公司股东未经其他股东过半数同意或者未向其他股东通报转让价格等主要条件而与非股东订立股权转让合同，或者与非股东订立股权转让合同，价格或者其他主要条件低于向其他股东告知的价格条件的，其他股东可以请求人民法院撤销该合同。 笔者认为，不宜将所有侵犯股东优先购买权的股权转让合同一律认定为无效，一方面有违商法鼓励交易的原则，根据鼓励交易的原则，在不严重违反法律规定的情况下，只要当事人双方达到同意其合同即为有效；另一方面，尽管将该股权转让合同认定为无效合同似乎最能保护其他股东的优先购买权，但同时也忽略了转让股东和第三人的合法权益的保护。同时，笔者也不认为将所有侵犯股东优先购买权的股权转让合同认定为可撤销合同，可撤销合同的效力取决于当事人的意志，它是一种相对无效的合同，但又不同于绝对无效的无效合同。《合同法》关于合同可撤销的理由包括因重大误解、显失公平以及以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。可见，我国《合同法》规定的可撤销合同主要是指意思表示不真实的合同。而侵犯股东优先购买权所签订的股权转让合同，多数应该是出于真实的意思表示签订的，这显然与法律所规定的可撤销合同的性质不相符合。而且，合同具有相对性，撤销权的主体应为合同的双方当事人，即转让股东和受让第三人，而不是转让股东以外的其他股东。 针对上述两种观点，笔者认为应将侵犯股东优先购买权所签订的股权转让合同视为效力待定合同。理由如下：转让股东本来可以自由转让，但限于维护有限责任公司人合的要求，对外转让时，要给予其他股东优先购买的权利，股东自由转让受到其他股东优先购买权的限制；股东将自己的资产投入公司，集合为公司的法人财产，法人财产为公司各股东共有，股东按股权比例享有公司财产，对外转让时，其他股东基于同一公司股东身份享有优先权，这类似于共同共有人的转让，在没有给予其他股东优先购买权行使优先权的前提下，转让股东就象是无处分权人，其不经共有人同意的行为为效力待定行为。如其他股东认可，与第三人的合同有效；如其他股东主张股东优先购买权，则与第三人的行为归于无效，从而对各方当事人的利益予以公平的保护。所以，效力待定的股权转让合同可能会产生两种法律后果。可以是因为其他股东拒绝追认而使得股权转让合同归于无效，也可以是因为其他股东的追认转为有效合同。具体来说，一方面由于其他股东拒绝追认或者不予追认，转让合同自然不生效，也无法产生合同效力；另一方面是因其他股东的追认使效力待定合同转为有效合同，或者是因其他股东的默认行为或者经过一段时间而转为有效合同。当然，在转让股东与第三人恶意串通所签订的转让合同当属无效合同，这点实践中并无争议。 有损害就有救济。法律或公司章程可以对股东优先购买权作出明确的规定和限制，但实践中股东优先购买权仍难免受到侵犯。为此，我们需要对股东优先购买权的保护建立更为有效的救济措施。笔者认为可以借鉴国外的一些立法例，比如《德国民法典》第 505 条第 2 项规定：“一经行使先买权，先买权人与先卖义务人之间的买卖即按照先卖义务人与第三人约定的相同的条款而成立。”《法国民法典》第 815 条第 4 项规定，先取权人按照让与人向其通知的“价格及条件”行使先取权。同时，优先购买权受到侵犯的股东可以向法院提起诉讼。比如当股东与第三人恶意串通损害股东优先购买权时，股东即可以向法院提起诉讼，主张股权转让合同不生效（成立但不生效）。也可以要求转让股东承担因转让给其他股东造成的损失承担赔偿责任。 综上所述，股东优先购买权制度是民法上的优买权制度在公司法领域的重要运用。而有限责任公司是介于无限公司和股份公司之间的一种公司形态，兼有资合性和人合性特征。为此，我国《公司法》赋予有限责任公司股东的优先购买权为一种法定权利。从有限责任公司的人合性而言，赋予股东优先购买权十分必要。但是，由于立法上的空白，诸如《公司法》关于股东优先购买权行使中所涉及到的“同等条件”、“部分行使优先购买权”、“行使期限”问题的规定都不尽如人意。实践中还会涉及到如因继承、赠与等原因引起的股权转让中股东优先购买权的行使问题，以及中外合资企业国有股东股权转让时其他股东行使优先购买权的问题等等。但由于《公司法》的规定不可能事无巨细，对司法实践中出现的所有问题也不可能规定的面面俱到。因此，我们唯有坚持以交易的安全性和当事人意思自治为原则，积极维护有限责任公司的人合性和稳定性，在不断完善法律法规的规定的基础之上，以期逐步促进股东优先购买权制度的不断进步。 |
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