就建设工程领域中的法律适用问题，本人提出以下意见，以供大家探讨。 一、建设工程的范围 根据《中华人民共和国建筑法》第2条第2款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第83条第3款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”根据《建设工程质量管理条例》第2条规定：“本条例所称建筑工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”对于不属于建设工程的行为不适用《中华人民共和国建筑法》及其司法解释。 例如，在昆明忏村佳宇物业管理有限公司与李存、农国富纠纷一案中，昆明市中级人民法院认为承包方承揽的小区智能化及可视对讲系统工程不属于建设工程，因此不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第13条规定。 二、司法解释的适用范围 《中华人民共和国合同法》第269条第2款规定：“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《解释》前言规定：“根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。”可见，《解释》的适用范围包括水利工程、高速公路、铁路等专业建设工程施工合同纠纷。但是，《解释》不适用于勘察、设计、监理等合同纠纷。 另外，根据最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》（[2004]民一他字第14号），装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第286条关于优先受偿权的规定，即《解释》也适用于装修装饰工程合同纠纷。 三、无效合同的处理问题 根据《解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即使合同无效，如果工程经竣工验收合格，仍应支付工程价款，包括直接费、间接费、利润和税金。 如果合同中约定了违约金、工期、优先受偿权、赔偿损失等，并不因合同无效而当然无效。因为，合同无效的原因是因为无资质、超越资质、借用资质、必须招标而未招标或中标无效，而不是因上述约定而无效的，上述约定只要不违反国家的效力型和管理型规范，仍应按原约定进行处理。否则，就背离了当事人签订合同时的预期，不符合促进交易及尽量使合同有效的私法原则。 四、单方结算的效力 《解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。” 最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（[2005]民一他字第23号）认为，适用《解释》第20条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。 实践中，建设部制定的建设工程施工合同格式文本中通用条款规定，对于施工方提交的单方结算报告，发包方应在28天内答复，且从第29天开始计算拖欠工程款利息，但并没有规定逾期不答复的视为同意该单方结算。因此，除非当时人之间有明确约定，发包人收到承包人的单方结算后不答复，不能视为认可该单方结算。 五、合作开发房地产合同各方对发包人欠付工程款的责任问题 根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”合作开发合同特指合作各方内部关系而不是对外关系。其既不属于个人合伙，也不是合伙企业。在法律没有规定，合同也没有约定的情况下，不应突破合同的相对性原理，由合作各方对发包人偿还工程欠款承担连带责任。 但是，如果发生了取代原发包人或因加入债的履行而全面参与了施工合同实际履行的合作方，则应承担连带责任。例如：1、与发包人一起共同选定施工队伍。 2、参与设计变更、增减工程量、施工管理。 3、直接或间接支付工程款。 4、在签证、会议纪要和来往函件签署意见。 5、参与工程竣工验收、结算、备案等。 六、非法所得的收缴问题 《解释》第1条规定的合同无效不同于第4条规定的行为无效。根据《解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”只有对两类行为无效的当事人才能收缴：1、承包人非法转包、违法分包建设工程。 2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业各义与他人签订施工合同。 而且、“非法所得”不是指全部工程款，一般把承包人获得的工程价款扣除承包人实际支出的工程成本部分的差额作为非法所得，可理解为利润非法。对于确因实际管理付出的管理费、必要的管理成本、税金均不应认定为非法所得。再者，对于收缴对象也只能是已经取得，约定取得不适用收缴。至于已经行政处罚的则不再进行民事制裁。 另外，根据最高人民法院《关于工商行政机关能否对建筑领域的转包行为进行处罚及法律适用的答复》，除根据《建筑法》第76条第2款吊销营业执照外，工商行政管理部门查处非法转包工程行为缺乏法律依据。 七、委托代建的法律关系 《解释》第27条第2款规定：“保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。”此处的建筑物所有人为委托人，建筑物发包人为受托人或代建人，两者之间成立委托代建关系。而委托代建合同与施工合同是两个独立的合同，两者是不同的法律关系。遵循合同相对性原则，在建设工程施工合同纠纷中，不宜追加建筑物的所有人即委托人作为当事人及判决其承担连带责任。 但是，根据《合同法》第402条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”在第三人知情时，委托人也可自动介入构成“隐名代理”。 另外，根据《合同法》第403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对入主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。” 在第三人不知情时，委托人则只能被动介入。此时，第三人享有相对人的选择权，但委托人和受托人不是连带责任，相应抗辩权随请求权而转移。 八、实际施工人向发包人主张付款的条件 《解释》第26条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”可见，该款在于提示当事人不宜突破合同相对性提起诉讼，这是主导的诉讼方向，即原则上不准许实际施工人向不具备合同关系的发包人提起诉讼。 同时，《解释》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即该条款又突破了合同的相对性。根据合同相对性弱化原理，只有在合同无效后，其相对性才弱化。结合该条款是为了保护农民工利益的目的，实际施工人向发包人主张付款的条件应当是第一手承包合同与下手的所有转包合同均为无效，或者实际施工人的合同相对人出现破产、下落不明等情形，实际施工人不提起以发包人为被告的起诉，就不能保障其权利实现时才予准许。 九、工程价款优先受偿权的起算时间 最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）（法释[2002]16号）第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。”《解释》第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。” 但是，《解释》第14条第（二）、（三）规定的实际竣工日期，是针对发包人恶意拖延工程竣工验收时间，以图达到拖延支付工程款的非法目的而作出的惩罚性规定，不宜作为承包人行使工程价款优先受偿权六个月除斥期间的起算点。否则，就背离了设置工程价款优先受偿权的立法目的，无形中缩短了承包人的行使期限，不利于保护建设工程承包人的工程价款优先受偿权。 另外，对于建设工程施工合同已经解除的，则从解除之日起算六个月的除斥期间。 十、利息和违约金的并用问题 建设工程领域中，利息的性质为法定孳息，其与本金之间存在附随性。而违约金作为违约责任的一种承担方式，其与利息的性质不同，作用不同。除非当事人之间有不得并用的约定，根据当事人意思自治和合同自由原则，两者可以并用。 司法实践中，大连经济技术开发区与大窑湾出入境检验检疫局建设工程施工合同纠纷案[(2000)民终字第136号]，最高人民法院即认为违约责任是以不按时付款的利息率计算的，是当事人约定的一种对违约金的计算方式，并不属于利息的重复计算。一审判决业主承担拖欠工程款利息损失的同时，承担拖欠工程款的违约责任，并无不当。 十一、赔偿损失的问题 逾期竣工，如果请求赔偿房屋租金或一些营运损失的，根据《中华人民共和国合同法》第113条规定，损失包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。对于需要另外投资管理才能得到的利益，由于涉案工程逾期与发包方正是投入生产，产生可观的经济效益之间并无直接的因果关系，一般不宜赔偿。 另外，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第10条规定：“存在合同法第113条第二款规定的欺诈经营、合同法第114条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。” |
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