2011年5月，A建筑公司经人介绍，得知B开发公司为建某楼盘，正在对外“招标”施工单位，且“投标”即将截止。A建筑公司即按照中间人提供的信息制作了投标文件，并缴纳了80万元的“投标保证金”。6月，B开发公司通过中间人告知A建筑公司已中标，还收到了中标通知书。此后，A建筑公司与B开发公司进行了多轮磋商，但由于B开发公司提供的施工合同显失公平，强加了A公司许多不对称的苛刻条款，致使合同未能签订。一个月后，开发商致函建筑企业，称：因A建筑公司未在法律规定的时限内与B开发公司签订合同，故依据《中华人民共和国招标投标法》、《中标通知书》及招标文件和投标文件的内容，视为A建筑公司自动放弃中标。B开发公司将重新组织招标，并依据相关法律规定及招投标文件内容没收A建筑公司80万元投标保证金并追究A公司的违约责任。那么，A公司缴纳的“投标保证金”可以返还吗？
【相关法律规定】
《招标投标法》没有涉及投标保证金的条款，仅在第41条规定：招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。《工程建设项目施工招标投标办法》(七部委[2003]30号令)第37条规定：招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。2012年2月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招投标条例》）第26条有相近的规定，但投标保证金有效期则规定应当与投标有效期一致；第74条规定：中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。
接手A公司的委托后，笔者到当地招标办进行了调查，发现该房地产项目并未进行招投标备案。
根据《招标投标法》第3条规定，必须进行招投标的项目有三类:
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
尽管发改委的规定将商品住宅项目归入“公用事业”，明确要求进行公开招投标，但各地实施不尽相同。一般来说，经济房、保障房项目是必须进行招投标的。而《招标投标法》第47条及《招投标法》第12条均有规定，依法必须进行招标的项目，招标人应当向有关行政监督部门备案或提交招标投标情况的书面报告，便于政府对该项目进行有效的监管。
【争议焦点1】
B公司是否有权依据《招投标条例》，没收A公司缴纳的“投标保证金”？
本案经过律师调查，没有任何项目招标或中标的备案记录。因此，即使本案所涉项目必须进行招投标，也由于B公司违反了《招标投标法》的规定，未向行政监督部门备案，且B公司提出了苛刻的附加条件才是导致合同无法签订的原因，因此B公司不能依据《招投标条例》没收A公司的“投标保证金”。
笔者在审查资料的时候，还发现B公司提供的《招标文件》第二页投标须知前附表中，第17项规定的投标截止时间为2011年4月15日16时00分，而A公司递交投标文件及交纳保证金的时间为2011年5月12日。因此即使本案适用《招标投标法》，也因A公司的投标属于无效投标，B公司应向A公司返还投标保证金,重新选定中标人。
【争议焦点2】
B公司是否有权依据其他法律规定，没收A公司缴纳的所谓“投标保证金”？
B公司能否依据《合同法》有关“定金”的规定，没收“投标保证金”呢？我方认为，本案A公司与B公司的行为其实属于合同签订前的竞争性谈判，由于双方并未最终签订《建设工程施工合同》，因此尚未有“约”，A公司的行为显然并不属于违约，因此B公司无权依据《合同法》没收所谓的“投标保证金”。另外，A公司是否要承担缔约过失责任呢？我方认为，在谈判过程中，B开发公司出于自身利益的考虑，强加了许多显失公平的合同条款，A公司当然有权拒签。即使A公司签订了该份《施工合同》，也是可以依法撤销的。显然，A公司在本案中不存在缔约过失责任。
因此，A公司既不违约，也无缔约过失责任，B公司应将收取的所谓“投标保证金”返还给A公司，否则就是不当得利。
在审理中，B公司代理人还提出本案适用《招标投标法》中的邀请招标，所以没有公开招标，也没有进行备案。我方认为这种观点也是不成立的。
首先，邀标也是招投标的一种形式，是招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。因此必须符合《招标投标法》的一般规定。邀请招标虽然在潜在投标人的选择和通知形式上与公开招标有所不同，但其所适用的程序和原则与公开招标是相同的，其在开标、评标标准等方面都是公开的，也必须对中标合同进行备案。
其次，邀标不同于一对一的竞争性谈判。它只是投标的对象由招标人确定，开标、评标都必须依法公开进行，因此邀请招标仍不失其公开性；而一对一竞争性谈判由于不具有公开性，更多体现的是契约自由。
因此，本案所涉项目采用的是邀标，也必须公开，并且应进行备案。B公司的抗辩显然是不能成立的。法院最终支持了我方的观点，B公司退还了A公司缴纳的“投标保证金”。
在工程建设过程中，由于投标保证金缴纳时尚未签订中标合同，施工单位除了要去相关部门了解该工程是否进行了公开的招投标程序外，还应委托律师通过尽职调查，了解业主的资信和项目的基本情况,比如项目公司及股东的工商资料，立项批复和规范许可资料、土地出让金是否缴清，土地有无抵押等。
