林亦权、陈伟权等26人与xx集团广东有限公司江门分公司财产损害赔偿纠纷案
广东经纶律师事务所 马占福律师
一、案情简介
（一）案件基本情况
林亦权、陈伟权等26人诉称：2005年11月，xx集团广东有限公司江门分公司（下称广东xx江门分公司）在江门市新会区会城新地里115号全体住户（除被告唐耀宁、林亦好外）毫不知情的情况下，擅自在江门市新会区会城新地里1 1 5号807房的屋顶上安装了属于广东xx江门分公司所有的发射设备（俗称基站），根据法律及相关司法解释的规定，全体住户对共有财产享有共同的权利，广东xx江门分公司的行为己严重侵害了全体住户的合法利益，也严重扰乱了居民的正常生活。综上，原告依法向法院提起诉讼，请求：1、判令广东xx江门分公司立刻拆除擅自在江门市新会区会城新地里1 1 5号807房的屋顶上安装的发射设备，并恢复原状；2、判令广东xx江门分公司承担本案的律师费用3500元；3、判令广东xx江门分公司承担本案的诉讼费用。
（二）法院审理情况
广东省江门市新会区人民法院受理了此案。经审理，法院认为：原、被告讼争的会城新地里1 1 5号楼的楼顶应为其复盖下各层的房屋所有权人共同使用和所有，除另有约定外，任何一方不得多占、独占，所有权人在房屋共有、共用部分，不得有损害他方利益的行为，广东xx江门分公司在共有、共用的楼顶上设置安装xx通信发射天线，应征得该幢楼房异产毗连房屋所有权人即原告的同意，广东xx江门分公司擅自作出上述行为，该行为损害了原告的利益、侵害了原告的所有权和使用权，广东xx江门分公司应拆除该天线，以停止侵害、恢复原状。唐耀宁、林亦好明知广东xx江门分公司租赁707、807单元用途是建立基站而出租，对广东xx江门分公司建立通信基站产生侵害，唐耀宁、林亦好也应与广东xx江门分公司共同承担过错责任，原告要求广东xx江门分公司支付律师费用3500元的诉讼请求，法律依据不足，本院不予支持。故判决如唐耀宁、林亦好和广东xx江门分公司要在本判决发生法律效力之日起十日内拆除架设在江门市新会区会城新地里1 1 5号807房的屋顶上安装的发射设备，并恢复原状；驳回原告林亦权、陈伟权等26人的其他诉讼请求。
二、法律评析
（一）争议焦点
其他业主是否有权要求广东xx江门分公司拆除架设在本案讼争房屋屋顶上的发射设备，并恢复原状？
（二）专家观点
本案中，其他业主要求广东xx江门分公司拆除架设在本案讼争房屋屋顶上的发射设备，并恢复原状，本案的焦点就集中在其他业主是否有权要求广东xx江门分公司拆除架设在本案讼争房屋屋顶上的发射设备，并恢复原状？现具体分析如下：
本案与汤国瑗诉xx集团广东有限公司及其花都分公司等侵权纠纷案（下称汤国瑗案）的不同之处有三个：
第一，本案是林亦权、陈伟权等26人做原告进行诉讼；汤国瑗案是汤国瑗一人做原告进行诉讼。
第二，本案未经业主大会的审议并通过；而汤国瑗案，经业主大会的审议并通过。根据汤国瑗案的物业管理企业伟豪公司提供的业主大会记要，2005年8月1 9日永福大厦业主委员会召开业主大会，征求业主对出租天台给xx公司安装天线的意见，大厦现有住户130户，参加会议人数为101户（其中2 8户办理委托），同意出租的91户，反对的10户。
第三，本案租赁合同的标的物是江门市新会区会城新地里115号707、807单元房；汤国瑗案租赁合同的标的物是广州市花都区新华街建设北路永福大厦的天台楼面。
至于上述第一点不同，即原告是一人还是26人，法律未作强制性规定，所以原告是一人还是26人都不是本案成败的关键，这里不进行讨论。至于上述第二点不同，根据法律规定，无论是租赁天台楼面还是架设无线电基站及附属设备，都要经过业主大会讨论通过，这一点在汤国瑗案中已经分析过，这里也不进行讨论。这里主要讨论的是租赁江门市新会区会城新地里115号707、807单元房架设无线电基站及附属设备需要具备哪些要件，或者广东xx江门分公司是否有权将诉争房屋改造成xx通信基站用房？
本案中，广东xx江门分公司提出，广东xx江门分公司租赁新地里1 1 5号707、807房是由唐耀宁、林亦好向江门市新会区新辉房地产开发有限公司购买的物业，唐耀宁、林亦好对该房屋享有合法的所有权。2004年10月，广东xx江门分公司与唐耀宁签订《房屋租赁合同》，承租新地里1 1 5号707、807房，租赁期限从2004年1 1月1日起至20 1 4年10月30日止。根据上述《房屋租赁合同》，广东xx江门分公司取得了新地里1 1 5号707、807房的合法使用权，且广东xx江门分公司也没有意识到租赁江门市新会区会城新地里115号707、807单元房架设无线电基站及附属设备，存在经营行为，即没有意识到诉争房屋被改造成xx通信基站，该房屋就属于经营性用房。笔者认为，广东xx江门分公司的上述主张理由并不充分，具体分析如下：
目前，我国法律法规并未明确规定经营性用房的范围。根据最高人民法院物权法研究小组编著的《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》一书记载，经营性用房主要是指用途为餐饮、娱乐、超市等商业用房以及用于开办公司、事务所等办公用房。笔者理解，xx通信基站属于xx公司开展xx通信业务的基础办公设施，而xx公司提供xx通信服务又并非一项完全公益化的行为，在一定程度上甚至可以将其完全归入商业经营行为的范畴。这从诉争房屋的用水用电按照商业用水用电管理亦可见一斑。因此，笔者倾向于认为，广东xx江门分公司将诉争房屋改造成xx通信基站用房构成将住宅改成经营性用房的行为。
《物权法》第七十七条规定：“业主不得违法法律、法规以及管理规约，将住宅改为经营性用房。业主将住宅改为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持。”第十一条规定：“业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称‘有利害关系的业主’。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。”然而在本案中，广东xx江门分公司却并未征得位于同一栋楼房的其他业主同意。
另一方面，从法律原理上来说，一旦商品房屋的用途按照城市规划确定后，一般来说，不仅建设单位不得随意改变房屋用途，作为购房人的业主在购买房屋后也不得改变房屋用途，因为这不仅涉及到城市功能的定位以及布局规划问题，同时也关系到区域社会秩序的安定及管理。本案中，诉争房屋的规划用途明确为住宅用途，因此，广东xx江门分公司理应按照住宅用途使用诉争房屋，而建设xx通信基站显然并不属于按照住宅用途使用房屋。
但是，房屋用途并不是说不可以改变。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。”《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”根据我国房随地走的原则，要改变房屋用途，先要改变土地用途；如要改变土地用途，土地使用者应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第二章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。
因此，业主要将住宅改为经营性用房的，应当首先经有利害关系的业主同意；然后土地使用者应当改变土地用途，即征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第二章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记；第三，改变房屋用途；第四，遵守法律、法规以及管理规约。
此外，虽然《电信条例》第四十七条规定，基础电信业务经营者可以在民用建筑物上附挂电信线路或者设置小型天线、xx通信基站等公用电信设施，但该条例亦同时规定，基础电信业务经营者此时必须事先通知民用建筑物的其他业主并支付一定的使用费用。然而广东xx江门分公司亦未能够满足前述两项条件。即便抛开程序上的瑕疵不谈，广东xx江门分公司以《电信条例》第四十七条规定作为抗辩理由，其法律依据也并不充分。从法律位阶上看，《电信条例》属于国务院制定的行政法规，而《物权法》属于全国人民代表大会制定的法律。《立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。” 在《电信条例》与《物权法》就同一事项规定并不一致的情况下，根据上位法优先于下位法的原则，《物权法》在原则上理应得到优先适用，也即广东xx江门分公司应当就房屋用途改变行为征得其他业主的同意。
综上所述，笔者认为，在未取得其他业主事先同意的情况下，广东xx江门分公司并无权将诉争房屋改造成xx通信基站用房，其他业主有权要求广东xx江门分公司将诉争房屋由xx通信基站恢复为住宅。
三、结论与防范建议
作为一家基础电信业务经营企业，xx公司在日常的业务经营过程中，经常会涉及在居民小区或者民用建筑物上（内）建造公用通信设施的情形。尽管xx通信业务具有一定的公益性，但将xx通信基站用房完全排除在经营性用房之外的理由并不充分。在房屋用途明确规划为住宅的情况下，将房屋改成xx通信基站用房则会面临着更大的质疑及法律风险。因此，为确保xx公司的行为合法性，我们建议，在利用民用建筑物建造xx通信基站时，xx公司应当按照《物权法》的规定征得利害关系业主的同意。
四、法律依据
1.《中华人民共和国侵权责任法》（2010年7月1日起施行） 第六条 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
2.《中华人民共和国侵权责任法》 第六十五条 因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。
3.《中华人民共和国侵权责任法》 第六十六条 因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。
4.《中华人民共和国土地管理法》（自1999年1月1日起施行）第五十六条 建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。
5.《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（１９９０年５月１９日起施行）第十八条 土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。
6.《中华人民共和国电信条例》（2000年9月25日起施行）第四十七条 基础电信业务经营者可以在民用建筑物上附挂电信线路或者设置小型天线、xx通信基站等公用电信设施，但是应当事先通知建筑物产权人或者使用人，并按照省、自治区、直辖市人民政府规定的标准向该建筑物的产权人或者其他权利人支付使用费。
7.《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年10月1日起施行）第十条 业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持。
8.《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条 业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称“有利害关系的业主”。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。
9.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（1992年7月14日起施行） 第七十四条 在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：
（1）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；
（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼；
（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼；
（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；
（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼；
（6）有关法律规定由被告承担举证责任的。
10. 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 （2002年4月1日起施行） 第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
