广东经纶律师事务所 李钊律师
【内容摘要】2015年12月24日，民事审判第二庭庭长杨临萍《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》，第一次较为明确界定了保兑仓业务，最高人民法院该讲话具有一定的审判指引价值。笔者结合办理贸易融资保兑仓诉讼案件的实务经验，就保兑仓的法律风险进行了研究。
关键词：贸易融资 保兑仓 法律风险
从1995年《中华人民共和国票据法》实施至今20多来年，票据市场并不引人注目。但去年以来，因为银行的票据业务违规事件层出不穷，福建、浙江、广东、河南等多地银监局开出多张票据业务罚单。2016年以来，票据市场更是风波不断，年初农业银行被曝出39亿元票据案，紧随其后，中信银行兰州分行又发生票据无法兑付事件，涉案金额9.69亿元。另据报道，4月8日，天津银行在港交所发布公告称，天津银行上海分行票据买入返售业务发生一起风险事件，涉及风险金额为7.86亿元人民币。上述3家银行涉案近60亿，引起了社会广泛关注。这些票据大案出问题主要环节，是近些年来形形色色的金融创新产品。这些金融创新产品其中就有保兑仓。笔者结合办理保兑仓诉讼业务的实务经验，尝试去回答保兑仓中的以下问题。
一、 什么是“保兑仓”？
笔者在中国银行业监督管理委员会www.cbrc.gov.cn站内搜索“保兑仓”，所显示的结果基本都是各银行的广告，比如某银行“适时推出了符合客户需要的全新信贷产品保兑仓”、 某银行“推出了创新金融产品保兑仓” 、某银行“推出信贷模式和产品创新保兑仓” 、某银行“为支持产业链上小微企业的发展推出保兑仓”、某银行“为小微企业量身定做保兑仓”、某银行“支持实体经济实现共赢发展，推出保兑仓”不一而足。由此可见，银行认为其推出的保兑仓业务，具有两个典型特点，一是作为银行创新金融产品，二是与贸易融资密切相关。
对于银行对其保兑仓金融产品的认识，《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》(2015年12月24日) 做出了以下回应，最高院认为兑仓基本交易模式为：卖方、买方和银行三方签订保兑仓合作协议；买方向银行申请开具银行承兑汇票；银行根据买方保证金缴存情况，向卖方发出发货指令；卖方按照银行发货指令向买方发货；卖方对银行承兑汇票敞口部分以货物回购作为担保。除此之外，有的保兑仓合作协议还约定银行对货物有抵押权或质押权，或者卖方向银行承担连带保证责任；有的保兑仓交易模式还引入仓储方或物流企业来加强银行对货物的控制，或者引入担保方对银行承兑汇票垫款独立进行担保。
二、“保兑仓”的核心是什么？
笔者认为，各银行推出的保兑仓产品，在创新方面主要体现在它有效组织并整合了各方的需求。卖方只需要签订合同，就可以安全快捷的回笼资金，买方只需缴纳票据的保证金就可以从银行“拿到”整个货款，银行从中可以收取交易佣金而由他人担保信贷资金的安全性。看似非常合理的创新设计，但实际上是卖方或者第三方（货物的监管方、仓储方、物流方、货权方等有控货能力的人）有效分担了银行的信贷资金风险，他们分担了银行信贷审查的职能，或者说，银行将自己的信贷审查业务外包给了卖方或者货权方，卖方或者货物的控权方成为了银行业务中责任最大的“职员”。 所以，保兑仓业务，实质上是银行对担保的创新，而且，这种担保往往是连带责任担保。
也正因如此，《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》认为“保兑仓交易模式的核心是融资担保”。顺着这一思路，最高院认为“各方为保障银行贷款安全会作出退款承诺、回购担保、抵押质押等有担保功能的交易安排，在审理中……区分合同效力与物权效力”，也就是说，即便是在基础交易合同存在违法性的情况下，担保合同因其物权性，也要认定其效力。
这就给了买方一方面滥用银行信用，一方面透支供应商信用的可乘之机。一方面买方可以伪造基础贸易合同，以保证金作为诱饵，骗取银行开出承兑汇票，一反面又可以伪造交易事实从卖方（控货方）骗走货物。导致卖方或者控货方需要向银行承担担保责任。自己则诈骗得逞后逃之夭夭。
三、“保兑仓”有效还是无效？
保兑仓的效力问题，涉及保兑仓的融资性与票据基础关系的真实性之间的关系问题。《票据法》第十条第一款规定“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。”实务中的问题是，如果银行和买方之间据以开出票据的基础合同是伪造的，那卖方是否应当承担责任？
最高院的的处理思路是：“如果有充分的证据证明保兑仓交易并不真实，应视情形分别按照合同法第五十二条第(三)项或第(五)项的规定对相关合同效力予以否定。”《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”最高院认为对保兑仓效力的处理原则是：“从鼓励金融创新、促进商事交易、保障交易安全的角度，确认相关合同效力，不轻易认定合同无效。”即便是保兑仓交易不真实，但在审理中也要“正确适用《合同法》、《物权法》等相关法律规定，依法认定相关担保约定的效力，区分合同效力与物权效力，确定各方当事人的权利、义务和责任。”
在金融创新的票据乱象中，2015年12月24日《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》是对票据基础关系的重审。但是，即便是票据基础关系不真实，如果有效的担保依然存在，则银行的资金安全得到保障。除非买方与担保方（卖方、货物的监管方、仓储方、物流方、货权方等有控货能力的人）的信用同时出现危机，则银行信贷资金风险的堤防，必然出现彻底的溃坝，并进而出现不可遏制的连锁反应。
最高院在《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中，并没有关注到银行的过错，最高院只是承认“保兑仓模式参与主体广、交易环节多、资金渠道长，很容易被作为虚假交易的一种手段规避金融监管，除非引发诉讼，日常监管很难发现。”那么，如果出现了银行的重大过错，被犯罪分子利用，会导致保兑仓的担保无效吗？会导致担保方不需要承担责任吗？笔者认为，担保合同的效力，可依据《物权法》第七条“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”规定来判断。在担保有效的情况下，鉴于我国对违约责任的归责采取严格责任原则，也就是说违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意或过失。因此，保兑仓中的担保方要排除或减轻自己的责任，应当依据《合同法》第一百二十条关于双方违约的责任的规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”来主张权益。
四、“保兑仓”合作协议签订、履行过程中各方如何有效防范风险？
担保的本质是规避、分散信用风险。对银行来说，银行信贷的经营过程中，可以运用更多的技术和方法进行风险规避。但也要提高责任意识和服务意识。银行作为专业机构，其从业人员作为专业人员，比一般的企业和工作人员有更多、更重的注意义务和谨慎诚信义务。在开出汇票中尽到基本的注意义务，对基础合同进行形式审查时，在公司的公章、签订日期、合同版本、合同编号、结算方式、盖章、签字等方面，对明显伪造的痕迹也要有所察觉，避免卖方提出双方违约的抗辩。事实上，在导致银行信贷资金巨额受损的票据案件中，犯罪分子正是利用了银行本身的过错、漏洞和死角。
对卖方来说，其安全保障必须首先避免银行和买方最大限度的攫取企业的资源，其次依赖于在买方与第三方之间合理配置反担保。卖方应制约银行在风险控制方面的随意性。在合同中约定银行对出票人的真实贸易背景进行审查，基础合同必须要当面核实，履行过程也全面监控。并在办理票据业务受理、审批、签约、授信、放款、贷后管理等环节，进行审查。从而避免成为买方诈骗和银行不审慎的无辜受害者。
对于买方来说，存在卖方的履约风险，通过第三方监管货物的方式，可有效避免风险。
